高 岩

(青岛银行法律合规部 山东 青岛 266000)

商品房按揭贷款中的预告登记风险

高 岩

(青岛银行法律合规部 山东 青岛 266000)

我国2007年出台的《物权法》设立了预告登记制度，该制度能有效地保护购房者和贷款银行的合法权利，但同时也对银行贷后管理构成了新的挑战。在我国商品房预售制度下，如果开发商提供了阶段性担保，银行业办理了预告登记，银行的住房按揭贷款风险仍显突出。

1 预告登记法律效力分析

预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。预告登记制度能有效地保护购房者和银行的合法权利，但同时也对银行贷后管理构成了挑战。预告登记与一般的不动产物权登记不同，它是在未来才能完成不动产物权完成权的登记，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

另外，预告登记制度还能产生对抗任意第三人的排他性效力，对预告登记之后发生的房产物权处分行为产生对抗的效力，从而保护买受人的请求权。

2 风险分析

为了防范贷款风险，银行通常要求开发商提供阶段性担保，有的银行在合同条款中约定:“借款人以本合同所述房产作抵押的，由保证人(指开发商)提供阶段性保证担保。阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任:(1)借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续;(2)办妥以贷款人为抵押权人的抵押预登记手续。”根据合同条款，开发商阶段性担保的期间有两种选择:一是从合同签订之日起至借款人取得房地产权利证书、并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止;二是从合同签订之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押预登记手续止。

如果借款人与银行选择第一个条款，由于办理了正式的抵押登记手续后，开发商的担保责任方始解除，此时银行的贷款风险主要转移至抵押房屋价值风险上，银行贷款的法律风险不大。

如果借款人与银行选择第二个条款，开发商的担保责任在办理了抵押预告登记后、正式抵押登记手续办理前就开始解除，此时银行的抵押物实质上是只办理了预告登记的房屋，若借款人及银行未在物权法规定的“自能够进行不动产登记之日起三个月内”办理正式登记的，则预告登记失效，银行贷款风险较大。

在银行按揭贷款实践中，当事人办理的预告登记手续应该有两个:一是预售房屋所有权预告登记手续，二是预售房屋低押权登记手续。预告登记失效包括预售房屋所有权预告登记失效和预售房屋抵押权预告登记的失效，其均对银行贷款造成很大风险。

2.1 预售房屋所有权预告登记失效—开发商一房二卖风险。如果购房人(借款人)未按法律规定自能够进行所有权登记之日起三个月内未办理正式所有权登记手续，则所有权预告登记失效，预售房屋的所有权仍归开发商。此时如果开发商将房屋再次销售且第三人办理了正式的所有权登记手续，银行及购房人(借款人)均失去对该房屋的控制权。

2.2 预售房屋抵押权预告登记失效—购房人(借款人)处置房屋风险。如果购房人(借款人)在债权消灭或者自能够进行所有权登记之日起三个月内办理了正式的房屋所有权申请登记的，则该房屋所有权归属于购房人(借款人)。但若银行未按法律规定在购房人(借款人)办理正式的房屋所有权登记后及时办理正式房屋抵押权手续，则银行的预售房屋抵押权预告登记失效，处于所有权不受限制的法律状态，作为房屋所有权人的购房人(借款人)有可能为了逃避银行债务擅自处置房屋。由于银行无合法有效的抵押权抗辩，银行的抵押优先受偿权将不受法律保护，债权将被悬空。

2.3 预售房屋抵钾权预告登记失效—房屋被他人查封风险。若购房人(借款人)办妥了房屋所有权登记手续后，该房屋由购房人(借款人)所有，如果银行未在法律规定的时间内及时办妥正式的房屋抵押权登记手续，则购房人(借款人)一旦因其它债务被追索，其名下的房屋可能被司法机关采取强制手段予以控制，此时银行抵押优先受偿权也无法得到有效保护。

3 风险防范

3.1 统一要求选择开发商阶段性担保期间为办妥正式抵押登记手续止。银行应统一要求开发商提供的阶段性担保期间自借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止，防止因预告登记失效失去开发商的阶段性担保保护。

3.2 督促购房人(借款人)按时办妥正式登记手续。首先，及时办妥房屋所有权登记手续。银行应督促购房人(借款人)在条件具备的三个月内办理房屋所有权登记手续(购房人授权开发商办理的，督促开发商按时办妥该手续)。其次，及时办妥房屋抵押权登记手续。银行应认真、全面地核实和排查购房人办理房屋所有权登记手续的情况，在购房人(借款人)办妥房屋所有权登记手续后(或同时)的三个月内办好正式的房屋抵押权登记手续，以免银行抵押权落空。

3.3 启用违约责任条款迫使购房人(借款人)及时办妥登记手续。银行可以在借款合同中约定，借款人未按合同约定办理抵押及变更登记、保险手续，未及时将预告登记转为正式登记，未移交相关权利凭证等行为之一的，应向银行支付违约金，给银行造成损失的，应全额赔偿。银行在发放贷款后，如出现上述情况，可以启用该违约责任条款追究购房人(借款人)责任，要求其按约支付违约金，提高威慑力度。

3.4 及时采取司法强制措施。在购房人(借款人)多次逾期未归还按揭贷款、拒绝办理正式房屋所有权登记手续的情况下，银行应当及时通过法律手段保护合法权益，如查封该房屋或提起诉讼等，防止开发商一房二卖或购房人(借款人)处置该房屋。

3.5 加大催收力度，根据合同约定宣布贷款全部提前到期。在购房人(借款人)多次逾期未归还按揭贷款、拒绝办理正式登记手续的情况下，银行可宣布贷款全部提前到期收回，并要注意抓住适当时机采取其它强制措施，加大清收力度。

3.6 增加购房人(借款人)授权银行代为办理房屋所在权登记手续的法律条款。房屋所有权的办理通常有二种情形，一是购房人(借款人)委托开发商办理，二是购房人(借款人)自行办理。若购房人(借款人)自行办理的，考虑到其可能长期拒绝办理房屋所有权登记手续而损害银行利益的情形，银行可以以合同条款方式约定借款人授权银行在特定情形下，银行有权代为办理房屋所有权登记手续，相关费用由购房人(借款人)承担的法律条款，改变银行只能被动等待购房人(借款人)办理房屋所有权登记手续的不利局面。

D912.29

A

1672-5832(2017)12-0167-01