文/冯博 杨童

法律经济学的本源与难题

文/冯博 杨童

法律经济学（Law and Economics），或法律的经济学分析（The Economic Analysis of Law）是用经济学理论和方法研究法律问题的经济学分支。一般而言，经济学较为重视效率，法学更加强调公平，而法律经济学则是要求以有效率的方式实现公平。法律经济学的经济效率标准，并不是传统经济学理解的“帕累托效率”，而是“卡尔多—希克斯效率”。“帕累托效率”强调法律的简单可行，尊重个体意愿；“卡尔多—希克斯效率”更重视补偿，看重整体利益。法律经济学的重要组成部分是反垄断经济学和规制经济学。其中，反垄断经济学是核心。而正在建立过程中的法理经济学（Economics of Jurisprudence）是指法律经济学的基础理论包括法律经济学的原则、理念、范式，是法律经济学的根基，“全面依法治国”的重要理论基础之一。

法理经济学的学科定位与基本命题

法律经济学就是用经济学的理论和方法研究法律有关的问题。法律经济学自身的学科基础是“法理经济学”（Economics of Jurisprudence）或“法律原则经济学”（Economics of Legal Principles）。法理经济学的一个基本命题就是“损害与侵害”。以反垄断领域为例，垄断损害是竞争损害，即为排除和限制竞争行为而带来的现实损害，垄断侵害是指由于企业的垄断行为而为其他生产者以及消费者带来的合法利益的折损。前者实质是收益的转移，后者是指垄断造成的潜在社会福利损失。市场经济下，存在垄断的情况下不一定存在垄断损害，但是，一旦存在垄断损害即需要反垄断执法。因此，法律处罚中应注重侵害与损失的辨析。与此同时，“正义与效率”则是法理经济学的另一个基本命题，法律经济学通过正义标准复杂性范式跨越正义与效率的冲突，进行他种想象。

法律经济学视角下政府与市场的关系

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”这句话堪称经典，既符合中国国情，又符合现代经济学要义。需要注意的是，在理解“市场配置资源的决定性作用”时，不要排除政府也可以起配置资源的作用，只不过不是决定性作用。市场的决定性作用意味着，政府与市场的边界不可被轻易混淆。如若这一边界被轻易混淆，那么市场必然呈现不完全自由竞争的情形。这也就意味着制定维护市场经济实现效率目标的任务没有完成，存在帕累托改进的余地。

市场的决定性作用既包括配置资源作用，也包括激励主体作用，二者不可偏废。产权保护是发挥市场决定性作用，特别是激励主体决定性作用的前提。如果市场主体的努力付出没有得到应有回报，必定会削弱其提高资源配置效率的积极性。从区域发展、政府债务等方面问题可以发现，中国的成功之道正是由于“小产权”（所有权与使用权的分离）。科斯认为法律通过明晰产权边界，节约交易成本，从而构成市场、企业和政府机制的基础和依托。但基于中国的发展实践，传统意义上包括占有、使用、收益、处置等权能为一体的大产权，已然成为经济发展的桎梏，无法起到激励相容的作用。因此，权能分离对于土地产权、集体所用、国企改革等问题具有强烈的推动作用。

法律经济学视角下竞争与规制的关系

狭义的竞争政策与《反垄断法》相对，广义的竞争政策包含规制政策，根本原因在于竞争政策与规制政策属互补关系。竞争政策以维护、促进竞争为根本目标，而在难以竞争或竞争并非最优时则以规制政策辅助。相比于竞争政策与产业政策“此消彼长”的替代关系，竞争政策与规制政策更多地表现为“同生共长”的互补关系。竞争政策与规制政策的对象、措施不同，但二者的最终目标一致，都是顺应市场规律，充分发挥市场对配置资源和激励主体的决定性作用。

竞争政策与规制政策属互补关系，前者以维护、促进竞争为根本目标，而在难以竞争或竞争并非最优时则以规制政策辅助。但是竞争政策处于基础性地位，这取决于市场的决定性作用。规制政策包括经济性规制和社会性规制，对于以卫生（H）、安全（S）和环境（E）规制为主要内容的社会性规制，与竞争政策也是相辅相成。例如，雾霾治理、资源枯竭、信息安全等均是社会性规制所需解决的重点问题。从经济属性角度讲，卫生、安全和环境属于“共用品”，往往存在正负外部性问题。此类资源全由市场配置会出现市场失灵。这时就需要发挥政府规制作用（如规定强制性的标准等），或者制定有效的激励机制纠正市场失灵。而政府规制过程中也要综合衡平 “公平”、“正义”和“效率”三者之间的关系，付出最小实施成本，取得最佳规制效果。

竞争政策体系按照职能划分，主要表现为三个方面，即限制垄断协议、防止滥用市场支配地位和控制经营者集中。这部分内容与国际惯例高度一致，但有待细化和加强执法。按照模块划分，竞争政策包含三项内容，即反对普通企业垄断、限制国有企业和特殊产业垄断以及防止行政垄断。总起而言，中国竞争政策的体系框架已较为清晰，但在具体细节上还有待根据执法经验的累积不断丰富完善。如，纵向垄断协议的宽大政策适用、横向兼并审查中的合意证据标准等。

法律经济学视角下纠纷的“三元”解决机制

伴随中国法治建设的不断完善，案件逐渐趋于多样化与复杂化，现有的“私人实施+公共实施”的二元法律实施体制已无法实现应有的法律实施效果。以反垄断法的实施为例，现有民事诉讼+行政执法的“二元”实施体制在落实竞争政策方面发挥的作用也显得力不从心。在医疗卫生领域，针对医患纠纷，行政处理加民事诉讼的“双轨”模式之下，医患矛盾仍旧尖锐突出。

实践中，“二元”的法律实施方式中，“受害者的诉讼成本高于诉讼收益，违法者的违法成本低于违法收益”进而导致“私人实施无动力，公共实施无精力”的实践难题。“三元”实施体制（公共实施——集体诉讼——私人实施）的建立已然是迫在眉睫且水到渠成之事。而建立以“拟制原告集体、代表代理起诉、胜诉可分成、败诉无损失”为主要特征的集体诉讼制度是关键之举。法律实施机制应坚持私人实施——集体实施——公共实施（即私人诉讼、集体诉讼和公益诉讼）三位一体，以防止市场失灵与政府失灵的问题，预防民事诉讼中的搭便车、公共实施中的俘获问题等。

法律经济学研究中的疑难问题

从法理经济学理论和政策分析可以看出，中国现实经济和社会活动中存在着诸多的理论误区和政策摸糊领域。

1. 知识产权领域保反兼顾制度

知识产权作为产权制度的重要组成部分，是鼓励、激发、促进创新的主要制度基础。企业通过风险投资进行技术创新，创新成果如果没有适当的知识产权保护，或者被限制只能获取正常利润，就不会有创新。对知识产权除了强调保护之外，还应该注重“防止滥用知识产权”的反垄断内容，法律经济学研究应坚持知识产权保反兼顾的策略。例如，“著佐权（copy left）”、“开放IP”等概念的涌现，致使知识产权在产品属性上从私用品或共有品向公用品转移，从经济学上讲，促进知识产权价值不仅是封闭式的保护，也应该是开放式的竞争。

2. 共享经济下的法律问题

传统法律理论是建立在产权理论之上的，尤其是所有权理论基础上。但在共享经济下，使用权取代了所有权。共享经济主要通过构建网络平台，利用规模经济和网络外部性获得收益，但是这部分收益不应只由网络平台提供者独享，而应被所有网络信息及资源的提供者和使用者共享。中国知网和维基百科同样作为以知识为主要业务的企业，但却采用了两种不同的商业模式，前者是收费的、封闭型的、属于俱乐部品，后者是免费的、开放型、属于共用品。维基百科作为共享经济的典型代表，有效地实现了知识的甄别、传播、创新。作为封闭式的中国知网如果定价过高不仅会阻碍知识的传播，还有垄断之嫌。

3. 交通领域法律制度变革

在交通领域，长期以来基本是产业政策主导，但近期也不断暴露出产业政策“用力过猛”而引发的“后遗症”。改革开放40年来，中国交通基础设施的建设取得了举世瞩目的成就（包括航空、高铁、高速等）。但“中国模式”的可持续发展之路仍在探索。例如，“贷款修路，收费还贷”政策的实施使中国高速公路行业走上快速发展之路。但相伴而生的高债务、高成本、高收费等效率低下、不可持续的诸多弊端已开始显现。而基于“共享经济”而发展的“网约车”问题也因政府管制方式的错位而形成“越治越堵”、饱受诟病、概念混淆、激励失当等问题。在推进交通领域改革时，应坚持“竞争政策的基础性地位”，将竞争倡导与竞争执法有机结合，达到权责明确、激励相容、节约成本、有效预防、及时制止的竞争政策实施过程。

【作者单位：天津财经大学法律经济分析与政策评价中心；摘自《浙江大学学报》（人文社会科学版）2017年第4期】