浅析别居制度并比较分析其与事实分居之异同

2017-11-04周婧雅

卷宗 2017年28期

关键词：比较

摘要：我国婚姻法并没有明确设立别居制度。本文通过我国立法现状引入话题，首先简单阐述了别居制度，概述别居的概念、分类、特征及立法设计；本文第二部分简单分析了三种事实分居；基于前两个部分的论述，第三部分简单分析了事实分居与别居制度异同及联系。认為设立别居制度能够有理由缓和夫妻关系，有利于司法取证，还是有必要的。

关键词：别居制度；事实分居；比较

1950年我国制订的第一部部门法就是婚姻法，可见我国在制定法律时是比较注重婚姻方面法律关系调整的。我国现行婚姻法在第四章离婚制度第三十二条第三款中规定：“有下列情形之一调解无效的，应准予离婚：（四）因感情不和分居满2年的。”从法条可见，我国对于外国亲属法中普遍规定的别居制度仍没有在法律中予以明确。但是从实践中看，我国婚姻法在这里所指的第四项与国外法律中的别居制度非常类似。

1 别居制度概述

（一）别居制度的概念

别居，又称不完全离婚。欧洲中世纪的基督教会法中第一次出现这个制度，产生原因是立法人希望通过这一制度禁止离婚，它是一种立法的补充手段。别居的概念是在婚姻关系存续期间，因为出现某些符合法定情形时，通过法院判决或双方协议的方式，夫妻双方暂时免除同居义务。别居是取决于判决或合意而免除配偶同居义务的法定制度，是外国亲属法中的一项重要制度。别居可以分为司法别居与协议别居，司法别居就是指通过法院的司法程序进行的别居，协议别居是双方通过签订协议进行的别居。

（二）别居制度的特征

第一，别居对婚姻关系存在与否不影响。一对配偶在别居期间，仍然存在夫妻关系，双方的同居义务包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中的相互扶助、精神上的相互慰藉等解除，相互的日常家事代理资格消灭，但是除此之外的权利义务仍然不变。

第二，别居制度具有法定性。别居之所以能够成为一种制度，是国家通过立法才能得以确立的，它要求所有成员都要遵守，因此必定会需要经过法定的立法程序由国家确立下来，并且由国家的强制力作为后盾来予以贯彻执行才可以。

第三，别居目的的双重性。第一个目的是，希望别居制度可以成为离婚案件中认定夫妻感情破裂的证据支持，能够充分证明夫妻感情已无法支持婚姻，这种制度的设立对司法统一有积极作用，有利于节约司法资源和提高司法效率。第二个目的是当夫妻感情出现危机时，可以通过别居的形式使双方能够有冷静期，缓解夫妻僵持或激烈的夫妻矛盾，希望防止草率的离婚行为。

第四，可转化性。当夫妻之间出现激烈矛盾后，夫妻可以选择别居，通过别居期间的冷静和调节，有可能解决存在的婚姻问题从而恢复夫妻间正常的婚姻关系，使别居终止；如果双方通过别居期间的协调，依然无法处理婚姻中的矛盾，则可以直接由别居转换成离婚。

第五，前置性。有些国家是把别居制度作为离婚程序的前置条件，这种把别居设置在离婚程序之前的方式，对于司法审判的进行是有积极意义的。一是当事人如果进行别居，那么可以在别居期争取化解矛盾，就不用进行诉讼程序；二是如果矛盾存在，那么存在别居的事实就可以在日后离婚裁判中作为合法证据进行使用，节约诉讼成本。我国在现实的离婚诉讼中存在证据不足、举证困难等问题，这种形式可以缓解这一困难。

第六，排他性。别居制度免除了夫妻间的同居义务，但是对于夫妻间的扶助、慰藉等义务不会免除。有些国家明确规定了在别居期间，夫妻间仍然互负贞操义务，夫妻均不得发生婚外性行为，对配偶保持忠贞。

（三）别居与离婚制度的设计模式

通过比较其他国家或地区的立法，他们关于别居和离婚制度的设计上主要有三种模式。一是别居制度与离婚并存。当事人可以选择任一，如瑞士等国就是选择此种模式。二是只规定离婚制度，没有别居，如日本、美国少数州、中国大陆等地。三是别居前置于离婚前，就是说夫妻实行别居的时间要达法律规定的期间，才可以提出离婚，比如挪威。

2 事实分居

别居制度是法定的一种制度，和结婚、离婚一样具有法律效力，别居是存在于结婚与离婚之间的，但是事实分居和别居制度又不一样。事实分居一般是因为种种理由在较短时间内暂时中止夫妻之间的同居义务，但是这个理由一消失，夫妻同居关系自动恢复。而且在事实分居的期间，夫妻双方不会涉及财产分割、子女抚养权等其他问题的处置。

（一）分类

1、客观不能的事实分居

客观不能的事实分居是指，当事人是客观上存在障碍，而不是主观上不想履行，导致无法履行同居义务，这种状态下对方也难以要求其履行同居义务。

2、法定终止履行合同的事实分居

有学者称之为同居义务的抗辩，是指法律中规定存在法定理由可以终止履行同居义务。比如有的立法规定，同居中一方存在虐待行为，包括身体上的虐待，也包括另一方的不忠诚时，如果在离婚诉讼期间进行分居有利于保障夫妻关系紧张时的一方（尤其是女方）人身及性的安全，那么这就可以成为法定的终止同居的理由。

3、双方合意的消极事实分居

双方合意的消极事实分居是指夫妻双方用明示或默示的方式达成分居默契。这种分居必须有2个要件同时满足，一是在主观上夫妻双方都有分居意愿，二是夫妻双方不牵扯除同居义务之外的其他问题。如果一方主观上没有分居想法，或者至少一方对除同居义务之外的其他问题存在争议，那么这种分居就不能形成。当事人只能提出司法分居或离婚，否则擅自持续分居则可能构成遗弃。

（二）特点

1、这是一种事实行为，不会产生法律上的效果。

2、婚姻依旧正常存续，只是不再履行同居义务。

3、对第三人及其他债权债务不会有影响。

3 别居与分居的比较分析

二者相同点是：夫妻双方的婚姻关系不会受到影响，双方仍然是合法夫妻，但同居义务不再履行。endprint

别居制度和事实分居存在下列主要的差别：

1.权力义务变动。事实分居情况下，仅仅是互不履行同居义务，其他的权利义务以及财产问题、子女问题都不会有变化；但是如果双方选择了别居，那么就要做好财产分割和子女抚养的协议，同样也要对夫妻间其他的权利义务作出规定。

2.程序不同。事实分居是一种事实行为，不需要经过司法程序；但是别居是一种法律制度，必须要通过核准的协议和司法裁决予以确认，才会产生法律效力。

3.对第三人及债权债务的影响。在事实分居的情况下，夫妻双方只不再同居，其他的与正常婚姻关系并无区别，所以不会对第三人产生影响，因此也就不用进行公示；但是别居作为一种法定制度，对于财产和夫妻其他权利义务都有变更，家事代理权也会变动，必定对第三人产生影响，所以还是有公开的必要。

4.二者的终止不同。事实分居的终止，是因为产生分居的原因消灭了，那么分居自然结束，夫妻双方自动回复关系。司法别居不一样，它不像事实分居因原因或危险而产生，自然不会像其一样因原因、危险消灭而终止，它只会在夫妻双方和解、离婚或一方死亡时终止。

5.效力不同。事实分居一般来讲不会产生法律效力，它是一种事实行为，其中双方合意的消极事实分居顶多可以作为提出别居的一种前提或理由。别居是一种法律制度，一旦通过司法程序予以确认，那么双方的权利义务发生变化，可能也会对第三人及债权债务产生影响，别居也有作为离婚诉讼中合法证据的法律效力。