摘 要 本文以法律和文化为视角来论述民族风俗与司法适用问题，主要从硬性法律、民族文化多元化，以及如何通过法律的统一性来论证法律与民风民俗多元化的有效结合，以实现社会的有效治理和国家的长治久安。

关键词 民事習惯 司法考量 顶老盆

作者简介：赵若琳，山东省临沂第一中学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.242

顶老盆是旧时丧礼。主丧者摔一瓦盆，然后灵柩起杠，叫“摔丧”，亦称“摔老盆”，《红楼梦》第十三回就有“又有一个小丫鬟名宝珠，因秦氏无出，乃愿为义女，请任摔丧驾灵之任” 。顶老盆的风俗习惯体现了人们对死的敬畏和故人的最高崇敬和追思，体现了文化的绵延不绝，渗透了人们对生命的理解和思考。目前，在我国部分农村地区仍存在顶老盆的风俗习惯，因其涉及子女过继及财产继承，所以仍是婚姻家庭继承案件中的疑难复杂问题。基于法官的出身以及知识、经验的不同，对此类案件的处理也出现差别。本文主要探讨风俗习惯与裁判以及国家法之间的关系，探讨它们之间是包容还是制约，是兼容还是对抗的关系，如果是对抗关系如何化解它们之间的冲突。通过论证习惯到习惯法之间的华丽蜕变，阐明习惯法与国家法之间在长期演进和互动过程中彼此渗透和影响，相得益彰的关系。

一、司法适用过程中风俗习惯对法律的补充和运用

（一）婚姻家庭领域法律关系的特殊性

婚姻家庭领域的法律关系中亲情成分居多，而且一般情况下比较简单，但其涉及的情感问题则比较麻烦，一旦激化矛盾容易造成悲剧或者惨剧，而生硬地按照法律关系处理可能会事与愿违，造成亲属关系疏远断绝，更有甚者会导致机械斗殴或家庭暴力等不利于社会稳定的后果。凡是有感情涉及的纠纷，说简单也简单，说复杂也复杂。因此，如何缓解感情的压力和紧张气氛，需要具有很强的协调能力和稳控能力。

（二）风俗习惯对解决民间纠纷的优越性

适用风俗习惯处理婚姻家庭纠纷成本低，有利于维护亲情关系、凝聚家庭关系，把国家法与风俗习惯融合起来，有利于国家法的普及和推广。国家法的有限性具有滞后性和粗放性；国家法具有阶段性，不同的国家性质对风俗习惯会采取不同的做法，或者认可或者压制。风俗习惯产生于现实社会资源，反映着历史的变迁和社会的发展，来源于最基层的乡土社会和民间经验智慧的总结，是经历乡民的长期生活、劳作、交往和利益冲突中形成的。农村中的风俗习惯主要依靠强大的舆论和民间权威发挥作用。风俗习惯是一个社会学概念，其中习惯能被国家认可，就会在一定程度上激发人民群众的发现和创造，进而产生更多的新的规则和习惯。我国的农村家庭承包制度就是源于农民的创造，后被国家认可并上升为国家制度的一种举措。国家法与习惯、习惯法之间不应是冲突的，而应该是互相糅合、互相博弈和互相进步的关系。

（三）风俗习惯有利于保护基层民众的基本权利

风俗习惯的特点具有地域性、多样性和自发性。各个地方的民间习惯和风俗人情不同，因而对相同问题的处理也是不同的。民风民俗比较厚重的地方，部落和村落团结，凝聚力很强，可以抵制国家公权力的侵害，保护民众的基本权利。民风民俗的多样化，体现文化的多样化，体现文化的魅力与民族的特性，吸引旅游与投资，让人民的生活丰富多彩，体现和寄托了人们的思想追求与文化理想，属于民族软实力。风俗习惯也是一种文化现象，它既是文化的产物，同时也表达着形形色色的文化风貌。风俗习惯体现不同地区的不同种族的文化认同。

二、风俗习惯与国家法之间的冲突表现

（一）风俗习惯与国家法之间冲突的表现形式

国家制定法与明令废除的封建风俗，但是民间风俗还是存在民间具有一定的合理性。民间风俗的历史沿革，是西周时期的礼制。国家制定法对民间习惯没有规定，属于法律的空白地段和法律漏洞，需要法官根据善良风俗行使自由裁量权进行裁量；国家制定法对民间习惯已经作出规定，但是二者规定不一致。出现矛盾纠纷了，就需要在国家制定法与民间习惯之间作出选择，或者认可或者摒弃；国家制定法对民间习惯尚未作出规定，但正在着手制定，目前正处在调研和考察阶段。国家法与风俗习惯之间的冲突表现为：西方法律移植注意与本土法律文化的融合；社会主义法律体系制定、执行与本土法律文化的融合；司法适用过程中与本土法律文化的融合，本土法律文化的渐进和发展变化与司法适用之间的融合与相吸。

（二）针对该类纠纷的处理方式

国家法与民事习惯之间存在互相渗透、配合，又彼此冲突、抵触的复杂关系。风俗习惯可能是由于地理环境或者思维方式以及行为取向甚至经济运转模式造成的。因此不同的风俗习惯是历史形成的，并不存在优劣之分，但却存在先进与否的区别，需要各个民族之间平等地交往并互相尊重。

鉴于国家法与礼法精神冲突之间尚未制定的空白地段，笔者认为，几千年的封建礼法精神对我国基层社会的调整，导致即使没有国家法的存在也依然有力有序地存在。但是近代社会对西方法律的引进，导致了法与礼的论争，特别是国家领导人将法治作为国家治理方式，因此在国家法与风俗习惯适用过程中如果出现断层、冲突的，就强制适用国家法，体现国家法的强制精神。

关于继承案件，我国继承法已有明确规定，作为顶老盆的风俗案件，应严格适用继承法予以处理，适用风俗习惯可能会出现上诉改判的结果。同时也要加强对该类案件不同结案方式的调研，不同法官对顶老盆案件的不同审结方式可以促进司法思维的创新，不能绝对化，对于适用判决或者农村风俗习惯进行调解的案件产生的社会效果和法律效果进行调研，总结出最适合我国农村社会顶老盆案件的处理方式。判断的依据为是否违背作为法律基本原则和基本精神的生存权和发展权，在礼和法之间找出最佳结合点。对习惯的认可，包括明示认可和默示认可风俗习惯或习惯法，或者直接适用其他相近的制定法予以判决；或者在法律直接规定明确禁止适用习惯法或者风俗习惯；或者直接适用调解或构建多元化纠纷解决机制。endprint