摘 要 表情包以独特的表意功能与流通优势盛行社交网络，并通过有偿下载、营销包装及衍生品开发等参与商业活动，由此引发版权界定与保护难题。本文认为应借助法理思维解决表情包版权困扰，分析其版权属性与侵权类型，并结合作用机理与流通特质从保护原则、立法完善与平台建设、技术优化及道德培育等方面采取策略。

关键词 表情包 版权属性 保护策略

作者简介：伏梦迪，武汉理工大学文法学院法学专业。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.237

随数字技术发展与网络表情文化流行，表情包这种基于计算机代码的符号表征系统迅速成为网络社交和即时通讯不可或缺的工具。腾讯QQ《中国网民表情报告》、Kika输入法公司《Emoji使用行为大数据》及中国青年报社联网调查显示表情包已成为网络沟通必备手段及个人和商家青睐的盈利工具，如日本社交软件Line 2015年表情包获利约合人民币18亿元。随表情包商业化趋势加剧，侵权风险与版权问题日益凸显，为保证表情包制作传播的合法性与维护原创者权益，本文着力分析其版权属性及侵权类型，据其功能、流通特质与保护难题构想合理的版权保护策略。

一、表情包的形式演化与版权属性

版权（copyright）又称著作权，指文学、艺术和科学作品的作者对其作品依法享有的民事权利。作品能否成为著作权客体主要看其是否符合两个要件：实质性要件为独创性，即作品内容和表现形式由作者独立构思而成，完全或基本不同于他人作品，非抄袭、剽窃、篡改；形式要件为可复制性，即能以某种复制形式如印刷、绘画、摄影、录制等表现智力创作成果。表情包到底应否具有版权和具有怎样的版权主要据其表现形式与创作方式判定。

（一）表情包的形式演化

表情包是沟通文化与现代科技结合的产物，表达形式与科技升级直接相关。最初因计算机图形交互界面与传播速度限制，表情包的形式为1982年美国斯科特·法尔曼教授首次在电子公告板使用的由标点符号组成的连串ASCII字符：“：-）”，他说：“我希望讲笑话的人可以用这样的字符表示：）” ，该微笑表情逐步演变出更多字符组合的符号。上世纪90年代末在计算机技术支撑下，Yahoo！ Messenger、MSN Messenger及QQ等大众网络聊天工具开始出现立体模拟脸谱表情。2003年QQ秀问世后推出动图和自定义表情，进一步推高了群众创作热情。2010年后借助移动互联网、智能机及3G技术，以 LINE 、陌陌、Facebook、微信等网络社交与自媒体为代表的表情贴图与动图更加丰富多元。在全媒体和读图时代，优于纯文本沟通的表情包以明星、网红、语录配文、动漫、影视截图为素材，融文字、语音、图片、视频于一体，实现了沟通的立体化。可见，表情包进化是带有宣泄、满足、调侃意味的文化表达，体现了技术进步与人性需求的契合。

（二）表情包的版权属性

我国著作权法并未如英法美等国要求作品须依托有形载体，据我国版权界定与判定要件，表情包技術上属基于计算机和网络技术的数字作品，可通过网络复制传播，内容上具系列美术作品属性，因此为传统版权范畴下位属概念，是可版权的数字作品。

表情包版权认定较为复杂，因数字产物更新变化迅速，应尽量考虑其群众性开发与沟通价值。依其素材来源与创新程度可划分为两类：以卡通形象为主的原创动漫系列与基于存量素材的汇编、改编或改造作品。原创表情包是不可轻易改变的独创系列表情，多为卡通形象为主的纯动漫系列，如暴走漫画、炮炮兵，喵魂，兔斯基等，凝聚着创作者大量智力劳动和独特创意，且可复制，即“作品必须是能够被他人客观感知的外在表达”。 原创表情包创作者对作品拥有完整版权，具有我国《著作权法》第十条规定的各项权利。第二类表情包是基于各类素材的汇编、改编或改造作品，多由图像套作、拼接、改造而成，利用表情符号的开放性重新赋意实现二次加工，是运用既有工具与内容的再创造。如人物形象加文字边框套作的民国表情包、金馆长表情包等。

非原创表情包版权属性认定主要据其制作路径和创新程度界定。若仅对视频截图或真人照片汇总而不做其他处理，如各类明星网红表情包或电影电视视频截图，无论素材还是拼接方式基本不具创造性成分，因此不具版权。如对素材进行组合串联和重新赋意，通过拼装组合后与原素材意义表达具有明显差异，且具体系化和个性化特征，应属享受整体版权的汇编作品。笔者认为，这类表情包，可认定为《著作权法》第十四条 规定的编辑作品。如2016年廖记棒棒鸡作品侵权一案中 ，法院认定编辑作品享有整体版权，独立拆分不具版权属性。若对原有素材进行添加、删改产生新的情感表达，其增量部分使改造后的作品明显区分于原素材，或对他人表情包重新演绎，根据改造或演绎的智力付出与差异化程度，对智力含量较高或创意性作品应给予其增量部分的版权保护。戈斯汀认为“著作权保护范围仅为作者在作品中增加的部分，即作品独创性部分。” 另外，作品要素是否直接或间接具有商业价值也是衡量是否获得版权保护的重要依据。需指出，对影视人物或明星网红的卡通化处理制作表情包虽具一定独创性或美术价值，也可复制，但不应享有版权保护，因此种改造在表情表达上并无新意，且其卡通化手法极易通过技术手段实现，容易陷入肖像侵权纠纷，不予鼓励和保护。

二、表情包版权的侵权类型与保护策略

（一）表情包版权的侵权类型

版权侵权主要发生在表情包产业化或商业化过程中，即传播流通环节，一类属虚拟网络或自媒体领域的商业侵权，一类为表情包立体化产生的商业侵权。自媒体助推了表情产业兴起并成为制作流通的重要平台，直接侵犯表情包版权的主体包括用户与网络运营商。用户将表情包在自媒体平台传播分为针对用户和面向大众两种，用户私人交流若未涉商业利益仅为情感表达则不构成实质侵权，若未经权利人许可将其上载公众平台，并以出售或有偿使用为条件进行传播，实质构成面向不特定多数人的要约邀请而侵犯创作者权利。对网络运营商来说，只提供空间服务不制作网页内容时不构成侵权，在告知侵权后合理时间内删除亦不构成侵权，应具体对特定用户实施维权。网络运营商主要通过著作权许可使用授权要求用户遵守协议，将上传内容相关权利转授运营商。表情包作为上传内容，据协议格式条款自动将版权转让运营商，若运营商不当传播可据“红旗原则”按盈利与否及盈利额度判定侵权行为。endprint

表情包侵权常见于中后期开发环节，如表情包周边衍生品，或与其他品牌合作获利。长草颜团子不仅是团队开发产品，且多次调整完善产业链，而Line依靠Line Friends主题店售卖定制图案或运用Line角色打造游戏和动漫提供增值服务。除商家或个人宣称他人表情包为自己作品直接侵权外，未经版权许可将表情包商品化也属侵权，即使隐性将其植入综艺节目或其他视频，甚至免费提供侵权产品获取点击率和关注度吸引投资商和赞助商，其行为视同商业盈利。在日本，主要依据版权利用形态来判定是否侵犯著作权 。表情包侵权前提是作品享有版权且创作者未放弃版权，匿名创作自愿上传的免费表情包，若未商业化属默认转载，若网络服务商上传造成显而易见的侵权，据“红旗”原则也需承担连带责任。

（二）表情包版权保护的策略选择

从表情包功能和作用机理看，其制作和传播具有平民化与自主化色彩，未设准入门槛，传播交互性极强，因此作品代码的数字集信息在虚拟网络中极易被复制和传播，海量作品快速传播导致信息审核困难、侵权手段隐蔽频繁、取证困难和维权成本高等难题。为规范表情包及类似数字产品的复制传播，需综合考虑其运行环境与条件，从保护原则、法律完善、平台建设、技术优化与版权意识培育等方面采取有效措施。

1.贯彻著作权法基本精神，维护著作权人、传播者和社会公众三者利益的平衡关系

以鼓励创作与传播，促进科学、文化和艺术的进步与繁荣为出发点，适度保护版权。一方面贯彻《著作权法》的“合理使用”条款；另一方面切实保障著作权人和邻接权人通过许可使用获得报酬的权利。

2.完善法律法规体系

当前我国《著作权法》及实施的相关法律法规多针对传统版权，虽制定了计算机及网络信息传播的版权保护的相关条例和办法，但针对自媒体数字作品的版权保护立法依然空白，应完善既有法律法规，增设自媒体作品版权保护相关条款，明确侵权形态和构成、责任主体与形式、免责事由等基本问题。

3.加强版权保护机制与平台建设

加强政府、企业版权保护联动机制和版权保护平台建设，保证立法、司法、行政发挥合力效应。建立版权交易管理平台解决新媒体版权合法分享問题，改善版权使用许可模式，通过版权集中管理进一步降低交易成本。同时逐步推行实名制完善信息审批登记制度，加强对用户及服务提供商的监管。

4.优化版权保护技术

表情包的发表、传播、使用需借助技术实现，版权保护也需专门的数字版权保护技术（Digital Rights Management）。目前主要采用数字水印（Digital Watermark）和数据加密防拷贝为核心的技术，但随拍照、截屏、解码与去水印技术的发展，须优化既有防盗版技术，依托大数据平台实时监测，通过证据锁定对侵权进行在线处理。

5.培育公众版权意识与版权道德

我国网民版权意识薄弱，社会舆论监督缺失，存在侵权产品的市场需求，一些手机生产商、电信运营商及个人抱着法不责众的心理将社交平台转发视为默许行为，且权利人自身维权意识较低。针对这些问题，提高全民版权保护意识，建立版权道德约束机制。

表情包契合了读图时代对图像传播的热衷及对碎片化生存的依赖，在泛娱乐场景中单独表情的生命周期有限，而真正具有版权的可商业化表情包具有一定生命周期，必须得到有效保护，此为表情包及类似数字作品发展与繁荣的必要途径。

注释：

ACGx. 从字符到明星脸 你不知道的表情包进化史.现代青年. 2016（9）.67.

王迁.知识产权法教程.北京：中国人民大学出版社. 2014.26.

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

中国裁判文书网. 肖朝德与廖钦勇、廖记食品连锁股份有限公司、吴光跃侵犯作品署名权、修改权、保护作品完整权纠纷. http：//wenshu.court.gov.cn.

K. Paul Goldstein.Copyright， Patent， Trademark and Related State Doctrines. New York The Foundation Press.2002.609.

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