武子锋　周青松

摘 要 本文通过对WTO受理的中国作为被起诉方的案件进行整理，以中美中国知识产权案为典型案例，分析所涉的四个法律问题，得出美国三个诉请没有法律依据的结论，同时指出中国知识产权立法和监管制度的不完善之处，希望为中国知识产权不断修改完善，顺应历史潮流，逐渐步入国际化、现代化做贡献。

关键词 WTO 中国 知识产权案 刑事门槛 海关措施

作者简介：武子锋，西南政法大学民商法学院研究生；周青松，湖北省利川市人民检察院。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.161

进入二十一世纪，知识经济掀起阵阵热潮。在中国成为世界贸易组织（以下简称WTO）成员国之后，西方发达国家中国提起涉及知识产权的服务与贸易争端的数量也越来越多。这其中，又以中美争端为甚。中美之间的知识产权争端与中美的政治、经济往来密不可分，是必然出现的现象。而中美知识产权关系也深受其影响：从《中美高能物理协议》到《中美贸易关系协定》，虽然中美之间签订了一系列保护知识产权的协议，但是中美因为政治、经济、文化、法律制度等各方面的差异，导致了美国和中国两个国家与贸易有关的知识产权问题一个接着一个地出现。中美知识产权争端如何发展的？WTO组成的专家组做出的最终报告对中美两个国家以及其他各方之间知识产权关系问题到底产生何种影响？当前，包括中美在内的世界各国越来越重视知识产权保护，中、美、日、欧等主要的经济体都陆续颁布一些法律，推动知识产权法律制度之创新，维持或巩固本国知识产权在全球范围内的地位，例如中国：我国已经把创新型国家建设上升到国家战略的高度，在眼下及不远的将来推动知识产权的创造和保护毫无疑问会成为经济发展的重要引擎之一。本文试图通过研究分析WTO中国知识产权案的典型案例——中美两个国家间的知识产权争端，从而努力分析出中国所受到的中美之间知识产权贸易争端的影响；同时探讨WTO框架下，知识产权关系问题的产生和相关演变，这将能够帮助我们理清楚知识产权关系问题的复杂局面，给予中国涉案法律问题研究提供一定的参考，将先例的作用发挥到最大化。

一、“中美知识产权案”概述

（一）美国磋商请求的主要内容

依据美国提供的相关文件，其磋商请求主要包括如下四项内容。一是刑事程序及处罚的门槛。二是海关处置货物的权力问题。三是未获得批准而出版发行之作品不在著作权法的调整范围内的问题。四是关于未经授权而复制和发行的作品适用刑事程序和处罚的范围问题，此请求后因中国最高法院出台解释而放弃。

（二）专家组裁决

2007年4月10日，美国政府就“中国与知识产权保护和实施有关措施”和“中国影响部分出版物视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”向中国提出磋商，2007年9月25日，美国在争端解决机构会议上第二次请求成立专家组，依规则，专家组自动成立。中美知识产权案进入专家组审理程序。经过审理后，做出如下裁决：

1. 关于涉案的中国刑事措施的解释

美国提出，中国法律所规定刑事程序和刑事处罚的门槛不符合TRIPS协定所规定的最低要求，并且因此导致大量具有“商業规模”的假冒商标和盗版行为能够逍遥于刑事程序和刑事处罚的适用范围之外。而中国主张，考虑到中国国内整个法律法规体系以及刑法等法律法规和司法解释关于其他相关商业犯罪的规定，中国对于假冒商标和盗版的刑事程序和处罚的门槛是合情合理的。

而关于这一点，专家组从以下几个方面做了分析与裁决：

（1）中国刑事门槛的综述。虽然中国的刑法中规定的117个罪名中有11个没有规定具体门槛，且中国方面对此也已承认，但是中国的法律能够在不适用门槛的情况下对某些行为处以刑事处罚。

（2）犯罪未完成形态。中国《刑法》有个基本特点：分为总则和分则。总则中规定了犯罪预备和犯罪未遂，这些规定适用于分则中侵犯知识产权犯罪的规定。而这种理解在中国的具体案例判决中也得到了印证。犯罪预备和犯罪未遂的法律规定使未达到侵犯知识产权犯罪门槛之行为能被刑事程序追诉。

（3）知识产权犯罪门槛。中国对于侵犯知识产权罪的规定的特点主要包括营利目的性，门槛可替代性，时间累计性等等。

（4）共同犯罪。中国《刑法》虽然规定了共同犯罪，但是此规定并不能改变未达到实体刑法规定的侵权人的行为不能受到中国刑事程序追诉和进行刑事处罚的结果。

2. 关于美国依据TRIPS协定第61条第1句的诉讼请求

专家组分析参考了部分第三方国家的观点，同时援引美国“美国赌博案”以及中国国内相关立法和相关国际条约进行分析论证，认为要采取两个标准来论证，包括活动之性质和规模之相对大小，将“商业的”和“规模”的定义结合起来分析考察。因此，“商业规模”应该是相关领域内商业活动的数量和规模，其应该是典型的或者通常所说的，从而进一步得出想要论证某假冒商标或者盗版的行为具有“商业规模”，应该是该行为存在于特定市场中，针对特定商品，进行的假冒商标和盗版，并且是以典型或者通常商业活动的数量和规模，最终得出美国没有完成证明义务的结论。

3. 关于美国依据TRIPS协定第61条第2句的诉讼请求

美国依据TRIPS协定第61条第1句的诉讼请求使其基本的诉讼请求，如若认定此条并不有助于解决此案。

4. 关于中国刑事门槛的结论

至于中国规定的刑事程序所需要的条件，是否履行了TRIPS协定第61条第1句之下科以各成员国的责任，对于这一点，专家组认为其所需要的最低的证明义务，美国没有完成。

5. 关于海关涉案措施

中国的海关措施与TRIPS协定第46条第1句不符，不符合其原则规定。但是对于中国海关的涉案措施是否符合TRIPS协定第46条第1句规定，美国没有完成证明义务。

6. 关于著作权的保护

根据中国《著作权法》第四条第一款之规定，专家组认为，中国已经十分清楚地表明了，中国的法律，不把某些作品纳入其保护范围。

二、涉案问题法律分析

（一）刑事程序及处罚的门槛问题

美国指责中国的“刑事门槛”过高，不足以威慑侵犯知识产权的盗版行为。但是，仅从表面看“刑事门槛”过高是不科学的，从以下两个方面进行分析：

1.定量分析

中国的刑事门槛与中国整体的商业环境相符合。首先，实际上，中国规定的50000元的刑事门槛，这与当年中国中小企业年收入的1%大致相当。可见，中国保护知识产权的刑事门槛之低。其次，中国司法解释明确规定：多次侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。可见，美国辩称“只要侵权人小心翼翼地使其所存侵犯盗版产品价值在一次不超过49999元，则中国刑法将对其免于起诉”，没有任何法律依据。

2.法律解释分析

关于“商业规模”的解释，可惜的是《TRIPS协定》仅在第61条做了抽象规定，但这符合立法的基本法理与法律逻辑。根据规定，各成员国至少应对下列行为规定相应的刑事惩罚措施和相关刑事法律程序，即具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的行为。但协定也明确赋予各成员国一定的自主裁量权，即提供低于协定规定的“刑事门槛”并非成员国的法定义务，所以成员国只需要将协议各项规定实施到法律实践中即可，但并没有义务要通过法律实施比本协议要求更广泛的保护。值得注意的是这有个前提条件，就是“只要这种保护与本协议规定不抵触”即可。可见，在这种情况下，对于“商业规模”的解释就成了关键，并且可以明确一点，只要中国《刑法》提供的刑事保护的最低门槛并没有违反《TRIPS》规定的义务，中国的法律规定就是符合该协定的。

美国的书面陈述，中国“刑事门槛”受到美国过高的指责同时，美国并没给出某个具体标准，所以WTO的DSB如何解释“商业规模”将成为关键，根据国际惯例和相关实践，文义解释优先。这一点，在“日本酒精饮料税”一案中得到印证，在此案中，上诉机构的裁决就是根据《维也纳条约法公约》第31条之规定做出的，据此可知：解释方法的基础是由条约的文字奠定的，一切解释都必须是在条约约文的基础之上完成。还有什么值得注意呢？那就是正常含义必须要按照其上下文得出来，并且条约的目的与宗旨必须受到足够的重视，在认定其规定的正常含义时。

接着，再依据TRIPS协定第41条与前言的规定，TRIPS赋予了各成员国极大的自主权，即明确要求予以尊重各成员国“根据其法律而定”何种程度的规模构成达到刑事门槛的“商业规模”。换句话说，保护知识产权的刑事程序虽然受到了TRIPS协定统一规定，但是这种统一是有一定限度的，而且这种统一是相当程度上十分抽象的统一，即仅仅统一到对“商业规模”的故意盗版要予以刑事处罚，而不具体的进行量化。所以刑事处罚中罚金的数额或者刑期的设定以及何种程度的盗版构成“商业规模”，则主要由各成员方“根据其法律”而定。

综合以上定量分析以及法律解释分析，我们可以得出如下结论：美國指责中国《刑法》以及相关司法解释法律法规对于侵犯知识产权犯罪行为的“刑事门槛”过高没有任何的法律依据，“不能威慑盗版行为”表面看似乎有理，实际上经不起实践以及理论的推敲。从专家组最终的裁决来看，以上分析也得到了支持和印证。

（二）海关处置货物的权力问题

美国诉请直接针对中国法律的相关条文。本文认为，美国诉请没有法律依据。首先，TRIPS分别在第四十六条和五十九条做了相关规定，赋予各成员国相关权利。例如第五十九条第一句规定：在不损害权利持有人可采取的其他争端权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第四十六条原则责令销毁或者处理侵权物。其次，如前文所述，中国的法律法规赋予了中国海关四项权利：捐赠给公共利益机构，有偿出售给权利人，然后是拍卖或者销毁。值得注意和强调的一点是，以上四种处理方式是有顺序和条件的：排在第一顺位的是捐赠给公共利益机构，然后才是拍卖和销毁。美国却无视这一点，机械固执的理解中国的法律条文，这正是其没有法律依据的根源。所以说，中国从始至终都享有极大的自由裁量权，也从始至终都享有销毁侵权物品的权利，这也是完全本着充分利用侵权物品的原则，完全符合TRIPIS协定的规则和精神。综上所述，美国的诉讼请求没有法律依据。

（三）著作权保护问题

2001年10月27日起施行的《著作权法》是不保护依法禁止出版、传播的作品的。这一点违背了《伯尔尼公约》第五条之二确定的自动保护原则，显然与国际公约的规定不符。专家组的裁决也印证了这一点。

三、中美知识产权案对国内知识产权制度的影响

（一）海关措施的修改建议

依据专家组的裁决结果，我国关于没收侵权货物的规定不符合TRIPS协定第五十九条规定。因此，这成为中国知识产权制度修改的重要任务内容之一。以下几个方面的修改应该给予足够的重视和关注：

首先，应该是正确理解受边境措施保护的知识产权客体范围。据专家组报告，可得如下结论：海关边境措施所保护的知识产权的客体范围应该包括“侵权货物”。专家组报告用“应该”，即强制性规定，中国必须履行相关义务。所以中国相关法律必须将“假冒商标和盗版货物”纳入适用范围。

其次，美国的诉请中很重要的一点就是“担心中国海关将侵权货物捐赠之后，会导致其再次进入商业渠道”，对于这一点，为避免日后其他国家或者地区也提起相同的诉讼，我国的相关法律规定也要进行相关的完善。例如《公共事业捐赠法》除了抽象地规定接受捐赠的机构对捐赠的侵权物的使用外，还可以具体细化，并对侵权物品使用的全过程监管，尽一切努力防止侵权物品进入商业渠道。

（二）知识产权保护法律体系的重构

当前，国内知识产权法律保护体系遵循着共同的规则，即在一个部法律体系中，存在着由宪法、法律、司法解释、行政法规、地方性法律法规等构成的金字塔状法律保护体系，这是和我国其他部门法律体系的构建规则相统一的，也是符合我国的立法体制和司法体制现状的。但是，值得思考的是，知识产权法与民法的关系如何？二者之间的立法作何处理？事实上，知识产权法律与民法有着高度的统一，知识产权属于私权，几乎再无争议，所以基于这一点，应该将将现有知识产权法律体系进行梳理，使包括《著作权法》、《商标法》、《专利法》等在内的法律成为一个合理的整体，从而合理的嵌入民法的体系，这样，知识产权保护法律体系的凌乱性弊端就得以革除，不至于出现各个法律衔接出现问题，给予别国以起诉的理由。对于这一点，我国新近通过的民法典民法总则部分也对此予以了确认，在《民法总则》第123条给予了明确规定。综上所述，我国知识产权保护法律体系，应该建立在《民法典》的基础上，予以重构，同时参照其他部门法律体系，如此才能做到无缝衔接。

（三）创新知识产权监管制度

1.我国现行知识产权监管制度的弊端

根据目前现行知识产权法律体系的规定，我国知识产权监管主体制度弊端百出，其中，知识产权市场监管法律体系仍然存在明显缺陷，主要包括：缺乏统一规范这个现象存在于各阶段；违反法律导致的相关责任的规定以及对被侵权人的救济依然不够完善；制度之间的衔接不配套； 至于其法律定位，更是十分模糊；在互联网迅速发展的大背景下，立法跟不上也形成了大量监管的灰色地带； 散见于各领域的立法文件，导致的一定范围调整对象的重复，说明了我国在知识产权市场监管领域的立法本身就存在诸多自相矛盾的地方。不仅如此，这种极为分散的知识产权市场行政监管机构设置，不利于知识产权市场行政监管资源的优化配置，已经成为我国知识产权行政监管和保护的制度性障碍。

2.创新我国知识产权监管制度

综合上述两点问题，我们可以看到创新市场监管体制的必要性，将本国的监管体制机制整合好，是防止他国针对本国立法起诉情况再现的关键。

（1）主体制度方面。首先，针对缺乏统一规范存在于各阶段这个现象以及违反法律导致的相关责任的规定以及对被侵权人的救济依然不够完善的顽疾，统一立法，完善责任及救济制度是重中之重；其次，针对互联网迅速发展，立法跟不上形成大量监管的灰色地带大背景，要加强互联网框架下的立法，做足充分的立法准备，以支撑中国知识产权在全球范围内的竞争；最后， 针对知识产权法律规范的制定主体和制定时间不同，法律规定分散，管辖对象重叠，造成的我国在知识产权市场监管领域的立法本就存在诸多自相矛盾的地方这一局面，有必要进行统一立法，对先现行法律法规进行统一梳理，统一制定主体和时间，区分彼此的管辖对象。

（2） 關于职权分配方面。首先，需要明确的一点，我国监管主题职权分配零散，这是最大的弊病，针对这一点，要建立一个凌驾于所有监管主体之上的机构，只有这样，才能避免立法始终落后于现实实践，层出不穷的新问题始终不能得到有效解决。其次，需要做的就是整合我国体制内涉及知识产权的所有行政机构，包括地方层面在内，在这种情况下，能够有效改变我国这种异常分散的涉及知识产权方面监管的行政体制顶层设计，从而自然而然的将优化我国有限的监管资源，达到革除我国知识产权行政监管和保护的制度性障碍的目的。

（四）双边条约对知识产权保护

从中美知识产权案来看，双边贸易协定是发达国家保护知识产权的一把利器。我国也不例外，今后也应加强此趋势。但是我国此建设依然有很大不足：一是缺乏缔约样本，二是条约规定不一致，三是条约规定不够具体，涵括的知识产权不够具体。对此，我国应该针对这几个着手点来完善：一是制定规范样本。包括美国在内众多发达国家，在涉及保护知识产权的双边贸易条约时，皆有一定的规范样本。此规范样本有着显著的优越性，不仅能够以最少的人员完成相关的谈判，同时有助于在谈判中获得很大的主动权。在中国签署的国际条约中，有很多关于最惠国待遇等的条款，若中国不注重双边条约的一致性，非常容易产生国际法律漏洞，对中国涉外知识产权保护产生非常不利的影响。二是注意双边条约内容，加强对传统知识产权的保护，中国是一个历史悠久的国家，有着璀璨的民族文化，在过往签订的涉及保护知识产权的双边贸易条约中，对中国传统知识产权的保护十分欠缺，今后要注重这方面的建设。

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