摘 要 第185条是《民法总则》的亮点之一，但因英雄烈士人格利益的特殊性，当侵害行为损害社会公共利益时，英雄烈士无近亲属或者近亲属未提起诉讼时，该如何对社会公共利益进行救济。为此，本文认为首先应对该条内涵作正确、全面的理解，即该条保护的不是英雄烈士人格权利而是人格利益，不能对英雄烈士人格利益与其他死者人格利益的保护作区别对待，该条的核心价值是保护社会公共利益。我国公益诉讼在社会公共利益保护方面的作用突显，英雄烈士的人格利益应属于民事公益诉讼保护范围，充分肯定检察院作为原告地位的优越性。

关键词 公益诉讼 英雄烈士 人格利益

作者简介：林家鑫，江西农业大学，研究方向：侵权法、环境法、合同法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.156

一、问题的提出

近年来，贬损邱少云、质疑黄继光、污蔑雷锋及抹黑“狼牙山五壮士” 等英烈人士的人格事件层出不穷。此类事件不仅侵犯了英雄烈士自身的人格精神利益和财产利益，而且侵害了其近亲属及后代的精神利益，甚至极大地损害了社会公共利益。尤其是今年各界极其关注的“狼牙山五壮士”名誉纠纷案，该案直接导致第185条 的增加。英雄烈士是社会进步不可或缺的力量，是国家的精神财富的重要组成部分。立法保护英雄烈士人格利益是世界各国通行的做法，在该条制定前，我国从法律层面对英雄烈士权益的保护存在不足。为此，该条的创设为捍卫国家英雄烈士的名誉、荣誉提供了法律依据，解决了请求权基础问题，使得英雄烈士人格利益保护有法可依，从而具有重大的历史意义。在具体适用时，却面临一个亟待解决的问题，即当侵害英雄烈士人格利益同时损害社会公共利益，且英雄烈士无近亲属或者近亲属没有完全行为能力，亦或者近亲属未主张权利时，由谁来维护、如何来维护英雄烈士的名誉、荣誉呢？

（一）死者人格利益保护的起诉主体具有局限性

就普通死者名誉、荣誉、姓名、肖像等人格利益遭受侵害，在德国、我国大陆地区及台湾地区均规定可以提起诉讼仅限于三代以内近亲属。在蒋孝严控告陈水扁蒋介石案中，该案法院判决理由具有重大历史意义，回答了死者人格利益保护的请求权基础问题。当死者近亲属的孝思虔敬之情被侵害时，可能构成对近亲属的“其他人格利益”的侵害，创设了“遗族对于先人敬爱追慕之情的人格利益” 。应注意敬爱追慕之情与时间具有密切的关系，后代对先人追思之情在先人死亡当时最为深刻，随着时间越来越长，先人人格利益之保护价值就越低，因为先人有关之事实将会成为历史，这或许是对近亲属范围规定的有力解释。在德国，死者人格利益包括对尸体的毁弃、对死者侮辱诽谤及对着作人格权的侵害，保护范围亦限于三代以内近亲属。

目前，我国法律对于死者人格利益保护仅在司法解释和相关批复文件中有些零散规定，对英雄烈士人格权益保护更是无法律之规定。我国《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）规定，死者近亲属有权对死者名誉受到损害向人民法院起诉。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第3条规定，死者近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，可以请求赔偿精神损害。以上司法解释虽有助于英雄烈士人格权益的保护，但仍不足。如果仅保护普通死者人格利益，那么规定三代以内近亲属的主体地位无疑可以实现保护目的，但是对于英雄烈士人格利益保护而言却略显不足。在中华民族长期的反帝反封建斗争和社会主义革命与建设中，涌现无数的爱国志士和英雄烈士，且大多数人物年代久远。因此，近亲属范围的限定不利于充分保护英雄烈士的人格利益，因为他们有的身后无人，有的身后有人却不知去向。例如，邱少云人格权纠纷案和“狼牙山五壮士”案中，英雄烈士之近亲属均已高龄；雷锋无后人，随着时间流逝，近亲属相继离世或者成为无、限制行为能力人，而英雄烈士之魂常在，长此以往，恐难以维护英雄烈士之人格利益。

（二）私法自治对社会公共利益保护不足

《精神损害赔偿解释》第3条规定，以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的，近亲属可以请求赔偿精神损害。该条虽然涉及到“以违反色会公共利益、社会公德的其他方式”侵害死者人格利益，但是原告也只是明确规定为死者近亲属，而且是为近亲属个人利益损害之保护，与社会公共利益无关。第185条规定的英雄烈士的名誉、荣誉即对死者人格精神利益的保护。法律作为一种社会控制手段，为避免个体间对某些利益的反社会冲突，有必要划定受法律调整的利益范围并加以分类。依据分类，应当对某种类型的利益给予优先的考虑，司法中应对社会利益加以衡量，而不是机械的依照法律实现所谓“正义”。 为此，庞德将利益分为个人利益、社会利益及公共利益三类 。从利益位阶看，在个人利益与公共利益相冲突时，公共利益比个人利益具有更值高的保护价值。

民法的平等、自愿原则充分体现了私法自治原则，国家公权力的介入有其必要限制条件，核心要件为该行为是否損害国家或者社会公共利益。普通死者人格利益纠纷如果只涉及个人利益，死者近亲属可自行或者死者指定之人可以代为起诉进行请求赔偿救济，且法律效果较好。从我国目前司法适用情况看，通过一般侵权责任理论，可以较好地对死者人格精神利益和财产利益的予以保护。但是，有些加害行为不仅侵害了英雄烈士人格的个人利益而且损害了社会公共利益，但是却只能通过普通民事诉讼予以保护，一方面是被侵害英雄烈士之近亲属不知已损害社会公共利益，另一方面，国家没有相关法律、法律解释及指导案例予以确认国家有关公权力机关是否可以对其予以救济。

二、对《民法总则》第185条的理解

了解法条的立法背景和立法价值是准确理解法条内涵的前提，而通过法解释可以对法条内涵进行准确解读，从而才能取得良好的社会效果和法律效果。

（一）该条保护的不是英雄烈士人格权利而是人格利益

该条的创设虽然是对英雄烈士等特殊主体人格利益的民法保护，但从立法层面看，实际上是我国以基本法形式对死者人格利益的确认，填补了我国长期以来仅通过司法解释及批复文件对死者人格利益保护的法律空缺，且与我国《民法总则》第4条民事平等原则相契合，凸显了民法对人身权利的保护。关于死者有无人格权一直争议不断，依传统理论，死者丧失了民事主体资格，民事权利能力消失，其人格利益遭受侵害时不受法律保护，但诚如德国联邦法院在 Mephisto案（ BGHZ50，133）所强调：唯有当个人能够信赖其生活形象于死后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活时，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分的实践。 同时德国基于人格权的继续作用，人死亡后，其权利能力消灭，但死者的非财产上的人格利益（精神利益），仍应受保护。 我国绝大多数学者认为，英雄烈士等的“姓名、肖像、名誉、荣誉”是英雄烈士享有的、依法受法律保护的人格利益，而不是人格权利。英雄烈士亦是已故之人，其与普通死者的不同在于价值内涵不同，因为其品质已融入国家民族文化中，其死后仍然存在值得保护的利益价值。保护英雄烈士等人格利益，既是保护死者人格尊严及其后人情感的需要，也是国家民族精神和文明传承的需要，这也符合世界各国人格权法发展的要求。

（二）不能对英雄烈士人格利益与普通死者人格利益保护作区别对待

《民法总则》公布后，各界对该条提出了很多质疑，或者质疑该条的语义表达，或者质疑该条的适用技术。由于立法仓促，第185条的语义表达的确存在含义不精准、概括不全面、适用规则不明确等问题。该条文从字面上看，好像只强调了对英雄烈士人格利益的特殊保护，而忽视了对普通死者人格利益的保护，不可否认存有人格不平等之虞。在该条文中，虽然没有对普通死者人格利益保护作出具体规定，同时在《民法总则》其他条文亦未对其作任何规定，但即便如此，仍无法获知对英雄烈士人格利益应作特殊保护，对普通死者人格利益的不作保护。相反，根据《民法总则》第4条之民事平等原则，应对英雄烈士人格利益与普通死者人格利益予以平等保护，这就要求法院在适用该法条时，要坚持两点论与重点论的统一。即在坚持肯定《民法总则》对普通死者和英雄烈士人格利益平等保护的前提下，结合损害社会公共利益之情形，应由国家公权力机关对英雄烈士人格利益予以保护。因此，依据《民法总则》规定的民法基本原则对该条作出周全、正确之解释。

（三）该条的核心价值是保护社会公共利益

根据《侵权责任法》一般侵权责任的构成要件，只要求行为侵害行为造成死者人格利益损害、行为人具有故意或者过失就应承担民事责任，不要求是否损害了社会公共利益。侵害英雄烈士人格利益和侵害普通死者人格利益的侵权行为都只要符合一般侵权构成要件，均应依法承担相应的民事责任，这是两者的相同之处。两者唯一不同的是，侵害普通死者人格利益，往往只构成对普通死者人格利益自身和及其近亲属敬爱追慕之情的侵害，并不包括对社会公共利益的损害，而侵害英雄烈士人格利益往往构成对个人利益和社会利益的多重损害。其原因在于，英雄烈士的英勇行为、爱国形象和民族精神，经世代传承，已升华为国民的共同历史记忆，具有强烈的民族自豪感，其已成为社会公共利益的重要内容。对于第185条规定损害社会公共利益，应当承担民事责任，其价值在于将英雄烈士人格利益损害社会公共利益的行为上升为更高的保护位阶。

三、民事公益诉讼对英雄烈士人格利益保护的适用

民事公益诉讼对英雄烈士人格利益的适用，关键在于第185条规定的法益能否纳入民事公益诉讼所保护的社会公共利益的类型范畴中，死者人格利益作为首次立法保护的法益，与环境利益、众多消费者权益在本质上有无不同，应该如何认识理解《民事诉讼法》中关于社会公共类型规定的理解，同时检察院是否为提起公益诉讼的最佳原告主体。

（一）英雄烈士人格利益符合民事公益诉讼的保护范畴

我国公益诉讼作为保护社会公共利益的特别程序，弥补了民事诉讼在社会公共利益保护中存在的不足，在司法实践中取得了令人满意的成就。根据《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称试点方案）、新修改《民事诉讼法》（2017年）及新修改《行政诉讼法》（2017年）规定，公益诉讼分为行政机关是民事公益诉讼和行政公益诉讼。两者的关键区别在于被告是否为行政机关。侵害英雄烈士的人格利益的行为显难涉及行政机关的不作为和违法履职行为，而往往涉及个人和企业为自己利益目的的侵权行为，故对英雄烈士人格的保护适用民事公益诉讼更为妥当。目前，我国学者对第185条是否适用公益诉讼进行保护意见不一，主要分歧在于该条英雄烈士人格利益内容中损害社会公共利益是否符合公益诉讼的适用范围；由谁提起公益诉讼，是相关组织团体，还是检察院。尽管对英雄烈士人格利益是否可以适用公益诉讼意见不一，但是不可否认，在没有近亲属和近亲属不起诉的情况下，涉及社会公共利益的英雄烈士人格利亟需有所保护。正如日本学者小岛武司指出“与少数人相关的‘私益受到了最大限度的保护，‘国益是依据法律受到保护，但是，‘公共利益往往被人们忽视。为了纠正这一不平衡现象，很有必要站在公共立场，大力倡导公共利益。” 也就是说自然人、法人和其他组织的私益和国家的国益都有各自的归属主体，都受到了法律的保护，唯一被忽视的公益尚无归属主体尚须法律保护。 美国学者博登海默认为公共利益是指涉及政治组织的生活并以政治组织的名义提出的主张、要求或愿望。 因此，有必要结合民事公益诉讼的适用范围和该条的“等”字作合理、全面的解释与协调。

随着公益诉讼范围不断扩大，检察院的原告地位的适用范围也随着扩大。民事公益诉讼保护的公益范围由原来的“污染环境、众多消费者等”扩大为“破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等”； 行政公益诉讼保护范围由原来的空白到“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”， 环境污染保护是我国公益诉讼适用最为广泛、最为有效的公益诉讼，生态环境的好坏直接关系着每个人的健康，关系到国家发展的长治久安。当前，我国有的学者认为公民环境权是一项独立的、基本的人权 ，有的学者认为公民环境权是一项人格权 。从公民环境权的具体保护功效看，环境人格权更容易被纳入司法适用，从这个角度分析，我们可以将英雄烈士人格利益与环境人格权对应起来，即环境民事公益诉讼与对英雄烈士人格利益保护适用民事公益诉讼具有相同或相类似的法益，从而将英雄烈士人格利益是否可以纳入民事公益訴讼保护范围提供合理性的理论支撑。同时，新《民事诉讼法》和新《行政诉讼法》中规定的“等领域”为侵犯相类似的社会公益利益行为保护留有适用余地。根据前文所述，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的足以符合公益性要求。因此，我们应当将本条规定的损害社会公共利益的情形解释到“等领域”之中，从而破解适用范围上的难题，实现英雄烈士人格利益与民事公益诉讼适用的良好衔接。

（二）检察院作为公益诉讼的原告主体具有优越性

在《民事诉讼法》（2012年版）规定公益诉讼之前，遇到侵害死者人格利益的侵害行为已严重危害社会公共利益时且近亲属又不在的案件时，我国司法只能适用民事诉讼予以解决，而无他法。为此，有学者提出，遇此问题可借鉴《海洋环境保护法》（1999年版）的立法经验。 当侵害行为给国家造成损失时，由海洋监督管理部门向责任者提出赔偿要求。 侵害死者人格精神利益的行为如果危害了社会公共利益，法律可以將保护权配置给公权力机关，即由检察院代表国家行使此项权利。 随后，《试点方案》明确地规定，检察机关在履行职责中发现存在损害社会公共利益的行为时，并且在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。在此基础上，新《民事诉讼法》和新《行政诉讼法》均在法条予以具体明确检察院的主体资格，解决了我国长期以来，理论界对公益诉讼主体资格适用的争论及司法适用的困难。

另外，国家也可以根据新《民事诉讼法》第55条规定有权提起公益诉讼的组织，探索设立和批准符合法律规定要求的社会组织，通过民间力量自发地对英雄烈士人格利益的保护，同时也可以辅助检察院更好地履行职责，成立某种专门保护英雄烈士人格利益的公益组织可以参考《中华人民共和国环境保护法》（自2015年1月1日起施行）第58条规定的具备一定条件的环境保护组织等形式。《试点方案》规定，检察院提起公益诉讼前应严格履行诉前程序，体现了检察院贯穿于公益诉讼始终及公共利益保护兜底角色的主体地位。截至2016年12月底，各试点地区检察机关共办理公益诉讼案件4378件，其中诉前程序案件3883件，提起诉讼案件495件。 我国检察院提起的环境公益诉讼所取得的成就为英雄烈士人格利益适用公益诉讼保护积累了丰富的经验。由此可见，在保护侵害英雄烈士人格利益所涵盖的社会公共利益时，检察院作为原告应是较合理的选择。

四、结论

检察院作为国家公权力机关，保护社会公共利益，既是职责所在，又是现实所需。英雄烈士的人格利益不仅关于其近亲属之敬孝思慕之情，更是国家优秀文化之体现。当英雄烈士的人格利益遭受侵害时，其没有近亲属或者近亲属没有提出诉讼时，检察院的介入不仅是我国法律之明确规定，而且环境公益诉讼所积累的司法经验，也为法律未规定之相似公共利益保护提供了借鉴。检察院作为原告提起公益诉讼，应坚持普通死者人格利益和英雄烈士人格利益的平等保护，同时兼顾私法自治救济原则与国家公权力救济原则的相结合。要做到全面、准确地理解、适用第185条，更需要立法者在人格权法编和侵权责任法编制定中对英雄烈士人格利益保护作出更加具体的规定。

注释：

《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。

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《民事诉讼法》（2017年版）第五十五条第二款 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。

《行政诉讼法》（2017年版）第二十五条第二款 人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

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