周绵杰　付传捷

摘 要 超过法定退休年龄人员遭受人身损害后的误工费赔偿在法学理论界和司法实践中存在分歧。本文通过分析误工费的概念与性质以及法定退休年龄与劳动能力和劳动行为能力的关系可知，超过法定退休年龄人员人身损害中的误工费请求应予支持。

关键词 误工费 人身损害 赔偿 退休年龄 劳动能力

作者简介：周绵杰，西南科技大学，讲师，研究方向：经济法；付传捷，绵阳市安州区人民法院，庭长，二级法官，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.155

一、问题的提出：同案不同判

（一） 不支持误工费的判决

2012年3月15日13时50分许，赵女士驾驶轿车与吴先生（76周岁）发生碰撞，致吴先生左足第3、4跖骨骨折。事故发生前吴先生一直在某宾馆从事门卫工作，事故发生后，吴先生需要住院并在家休养，无法继续到原单位上班。他工作的宾馆也出具了吴先生的缺勤记录和误工证明。本次交通事故的责任认定为：赵女士负事故的全部责任，吴先生无责任。经查赵女士的车辆投保有交强险和商业保险。吴先生将爭议诉至法院，要求判令赵女士和保险公司共同赔付医疗费、误工费等共计12219.40元。

法院经开庭审理，认为吴先生提供的误工证明不足以证明其实际减少的收入情况，且其已满76周岁，超过国家规定的退休年龄，因此，对原告的误工费请求，法院不予支持。

（二）支持误工费的判决

2011年2月5日，何先生（90周岁）被赵先生驾驶五菱面包车撞伤，医院诊断为左腿骨四处骨折。何先生为一位老中医，退休后一直在私人诊所坐诊。事故发生后何先生需要住院以及在家静养，不能再继续为患者看病。赵先生的车辆投保有交强险和商业保险。何先生将争议诉至法院，要求赵先生和保险公司共同赔付医疗费、误工费等。法院审理后，支持原告的误工费请求。

被告保险公司提出上诉称，被上诉人何先生已年逾90岁高龄，超过国家规定的劳动年龄，可推定为已丧失劳动能力。根据法律规定，被上诉人何先生应该由其子女赡养，一审法院判决的误工费不合理，应予撤销。

二审法院认为，关于误工费赔偿问题，被上诉人何先生虽然年逾90岁，但其身体状况尚可，仍能为别人服务，故原审判决赔偿误工费并无不当，本院予以支持。

两案同为超过法定退休年龄人员遭遇交通事故损害，提出误工费请求，但法院却做出了一个支持一个驳回的相反判决。那么，超过法定退休年龄的人遭受人身损害时，是否应该得到误工费赔偿？在老龄化社会显现的今天，这是一个值得研究的重要课题。

二、误工费的概念与性质

（一）误工费的概念

1.误工费的定义。在一般意义上，误工费是指因应国家机关或他人的请求从事某种活动（如依法出庭作证等）或因人身遭受损害而无法从事本人正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入。

在人身损害赔偿制度中，误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使受害人从遭受伤害到完全治愈或定残日期间（误工时间）无法进行正常工作而丧失或减少的工作、劳动收入。受害人误工期间收入的损失，与加害人的不法加害行为之间具有因果关系。

2.误工费的特征。在人身损害赔偿案件中，误工费往往成为当事人争议的焦点和人民法院处理案件的难点题目之一。这既有法律规定不明确，理论依据不统一的原因，也有误工费自己的特征和性质的原因。

误工费有以下几点特征：

第一，误工损失因人而异。由于受害人的能力、环境、职业以及所处地区的不同，受害人的收入能力和水平相差悬殊。这一客观存在的差异性，决定了不同的受害人在遭受损害后，其损失的误工费是不同的。

第二，误工费计算标准不能统一。在实际生活中，因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同，收入方式的不同，对于误工费计算的依据，也是因人而异，各不相同。

第三，误工费计算有一定的推绎性。由于误工费是用以填补假设受害人未遭受损害所应取得的收入，一般而言，应该以受害人在遭受损害前某一时段，能够正常工作、劳动可能取得收入作为参照或者依据，推算中应排除对其收入产生不利或者有利影响因素。

（二）误工费性质的几种学说

法学界对于误工费的性质存在争议，主流观点有：

1.时间利益逸失说：耽误时间就应赔偿，无论是否有工作。时间利益逸失说认为，误工费是对受害人遭受身体伤害而造成的时间利益逸失的赔偿。受害者因为侵权人的侵权行为而遭受了时间利益的损失，侵权人对受害者承担的误工费赔偿实际上是对受害者时间利益损失的弥补，而不是对受害者受伤害期间耽误的工作及其报酬进行赔偿，即所谓的“耽误了时间就应当折价赔偿”，不论受害者有工作与否。

2.劳动能力丧失说：丧失或减少劳动能力本身即为损害，赔偿并不限于实际损失。按照劳动能力丧失说，受害者因侵权行为致使身体或健康受损害时，丧失或减少劳动能力本身即为损害，损失范围并不仅限于实际所得之损失。

英美和我国台湾地区的司法实践都采用劳动能力丧失说。认为受害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受的损失，其金额应就受害人受侵害前的身体健康状态、教育程度、专业技能等方面酌定，不能以其当时当地的工作收入为准。

3.生活来源丧失说：对受害人致残前后生活来源的差额进行赔偿。我国现行的法律法规对残疾人的赔偿即采用此种理论。在我国法律界看来，受害人因残疾而丧失全部或部分劳动能力，所造成的损害后果，是受害人因此减少或丧失的生活来源，所要赔偿的正是受害人因此而减少或丧失的生活费用。因此，这种损害赔偿的内容，只是生活补助费，且“一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”。

4.所得丧失说：只对减少的收入进行赔偿，收入无减少则不予赔偿。由于所得丧失说在计算损害赔偿额时，以受害人受伤前与受伤后的收入差额为损害额，所以又被称为差额说。

德国民法采用这种理论，认为损害赔偿制度的目的在于填补受害人因受伤害所遭受的实际损失。故被害人虽然丧失或减少劳动能力，但如果没有发生实际损失，或者受伤前与受伤后的收入并无较大差异，即不得请求加害人赔偿。如：在受害人休息休假期间遭受了人身伤害，但在休假结束前身体健康得以恢复，没有产生误工损失，则不对其赔偿误工费。

各种学说都有其可取之处，但相对而言，所得丧失说最合理，最符合我国社会的实际情况。因此，误工费赔偿实质上是对受害人遭受伤害期间减少的工作收入进行的赔偿。

三、 法定退休年龄与劳动能力和劳动行为能力的关系

（一）劳动能力和劳动行为能力的关系

1.劳动能力和劳动行为能力的概念。劳动能力是指公民有进行劳动工作的能力，包括体力劳动和脑力劳动的总和。劳动行为能力是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。

2.劳动能力与劳动行为能力的关系：

第一，劳动能力的有无和大小，直接以人体生理和心理因素为根据；劳动行為能力则直接以有关劳动法规为依据。

第二，劳动能力表明公民身体中所存在的体力和脑力的实然状态；劳动行为能力是国家对公民一定劳动能力的法律认可，它表明法律对公民在体力和脑力上所要求的应然状态。

第三，劳动能力仅受人体生理和心理因素影响，仅以其作为评判依据，而劳动行为能力除人体生理和心理因素外，还受公民的行为自由等因素影响。

（二）超过法定退休年龄不是劳动能力丧失和劳动行为能力终止的条件

劳动能力丧失是指由于各种损伤或疾病，使机体不能适应所从事的劳动工作。丧失劳动能力按持续时间可分为暂时性丧失和永久性丧失，按程度可分为完全丧失和部分丧失。劳动行为能力终止是指公民无法再以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务，一般认为公民劳动行为能力止于死亡之时。公民是否丧失劳动能力或终止劳动行为能力，应以公民个体是否有能力劳动而定，这是由公民个体的自身性质决定的。而法定退休年龄是各国家或地区依据本国国情而定，具有主观性。所以，超过法定退休年龄并不意味着劳动能力丧失或劳动行为能力终止。对于公民是否具有劳动能力和劳动行为能力最直接的证据就是公民是否在从事相应的劳动，例如，某教师如果虽然其超过法定退休年龄，但仍然被某学校聘用从事教学工作，证明其具有职业性劳动能力。

四、超过法定退休年龄人员请求误工费赔偿的要件

（一）具备人身损害赔偿要件

1.加害行为。即侵权人具有侵害受害人人身的行为，包括作为和不作为两种。作为是指行为人实施了为法律禁止的行为，不作为是指行为人不履行或不正确履行法律规定的义务。需要说明的是，职工在患职业病或在具有劳动关系的工作中受到的并认定为工伤的伤害应当适用社会保险法，不适用民法，不能请求人身损害赔偿。

2.损害事实。即受害人因为侵权人的特定行为遭受了人身伤害。在请求人身损害赔偿时，必然要求有损害结果事实。若侵权人对受害人实施了侵权行为，但受害人的身体健康情况并未受到任何影响，依然可以继续正常工作生活，受害人自然不能向侵权人要求人身损害赔偿，但这并不否定受害人可以向加害人要求其它赔偿，如精神损害赔偿或财产损失赔偿等。

3.因果关系。即侵权人的行为与受害人遭受的人身伤害之间有因果关系。这就要求受害人的损害事实必须是侵权人的侵权行为引起的，这种因果关系要求非常强的承续性。若受害人的损害结果由其他原因引起，而非侵权人的行为，受害人不能向侵权人要求赔偿。

（二）具有误工的事实

1.误工的前提要件。即受害人受到伤害前具有劳动能力，并在从事为他人或自己的劳动。如果受害人受到伤害前，在客观上具有劳动能力，但并未从事职业性、专长性或为他人服务的一般劳动，虽然在受到伤害期间并非必然不会劳动，但可以推定其不会劳动，因此不会产生误工。

2.误工的内容要件。即受到伤害后不能再进行正常工作。这里的工作类型应当包括在机关、企事业单位上班以获得劳动报酬的工作，还包括自己从事经营活动获得收入的工作，还包括家庭保姆、医院护理等性质获得的报酬等。

3.误工的性质要件。受害人在受害前从事的劳动应当是有收入的劳动即有偿劳动，反之，虽然也会耽误受害人的工作，但没有导致其收入减少，不应产生人身损害赔偿语境下的误工。同时，受害人在受害前应当从事的是有合法收入的劳动，如果其从事的非法收入的劳动，也不应产生人身损害赔偿语境下的误工。

4.误工的时间要件。误工时间的计算应从受害人遭受伤害到完全治愈或定残日止。完全治愈后具有进行正常工作的能力，不再计算误工费，定残日后则应支付残疾赔偿金，实际将误工费吸收。

综上所述，超过法定退休年龄人员遭受人身损害，其误工费赔偿请求是否应予支持与其年龄无关，只要其具备人身损害赔偿要件、具有误工的事实和收入减少的事实就应予以支持。前文所述的判决一混淆了退休年龄与劳动能力的关系，剥夺了受害人的劳动权利，违反了法律的规定，其判决是错误的，受害人的误工费请求应予以支持。

注释：

刘东方.关于误工费的法律解释.山东社会科学.2005（6）.66.

杨立新.侵权法论.北京：人民法院出版社.2005.713.