摘 要 超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤是通过工伤制度救济还是侵权制度救济，是近年来司法实践中颇具争议的问题。本文总结了我国超龄劳动人员工作中受伤寻求法律救济存在的各种困境，分析了困境产生的原因，并对困境的解决提出了自己的建议。

关键词 法定 退休年龄 劳动者

作者简介：吕青斌，江苏农林职业技术学院讲师。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.147

随着我国逐步进入老龄化社会，超过法定退休年龄的老人工作的现象将日益普遍。然而，在适用何种救济制度来处理这些老人们工作中的受伤赔偿问题，因为缺乏明确的法律依据，导致近年来在理论和实践层面都颇具争议性。本文拟通过描述这一制度现存的困境，分析困境产生的原因，最后对如何解决这一困境提出自己的建议。

一、超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤赔偿制度的困境

（一）困境的由来

2010年前，超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤的救济途径在理论上和实践中并没有太多争议。理论上，普遍的观点是根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，超过60周岁的男职工、超过50周岁的女职工，超过55周岁的女干部与用人单位之间不再属于劳动关系，而是劳务关系。进城务工的农民工也参照上述标准处理。实践中，对于超龄劳动人员提出的工伤认定申请，工伤认定部门往往以不属于工伤认定范围而不予受理。起诉到人民法院的，法院一般按照雇佣关系来处理，《侵权责任法》生效后则按照劳务关系来处理。

2010年，最高人民法院行政审判庭在对山东省高院提出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》的答复中，提出用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。同年，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。2016年人力资源社会保障部发布了《工伤保险条例》若干问题的意见（二）。上述三个文件对超龄劳动者工作中受伤能否寻求工伤救济和救济条件规定各一，在实践中引起了较大的混乱和争议，是现行困境的起点。

（二）困境的内容

根据笔者的实践和总结，目前超过法定退休年龄的劳动者受伤后如何救济存在如下困境：

1.超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤能否诉诸工伤救济

这是超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤救济制度最根本的一个问题，但却缺乏统一、明确的法律规定。目前关于超龄劳动人员能否诉诸工伤救济的依据有：

（1）最高人民法院行政审判庭的三个答复。分别是：（2007）行他字第6号，即对重庆市高院的答复。该答复针对的对象是离退休人员返聘人员，认为如现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的可以认定工伤；（2010）行他字第10号，即对山东省高院的答复。该答复针对的对象是超过法定退休年龄的农民工，认为上述人员在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当认定工伤；（2012）行他字第13号文，即对江苏省高院的答复。该答复针对对象同样是超过法定退休年龄的农民工，除肯定可以认定工伤外，还将视同工伤包含在可认定工伤的情形范围内。根据上述三个答复，无论是单位为其办理了工伤保险的离退休返聘人员还是超过法定退休年龄的进城务工农民，工作中受伤都可以适用工伤救济。

（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。该解释将享受养老保险待遇和领取退休金的超过法定退休年龄人员排除在工伤救济制度之外，但是否只要没有享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动人员都能够适用工伤救济并没有明确。

（3）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）。该意见规定用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。该规定针对的对象是最广泛全面的，包括了所有达到或超过法定退休年龄的人员，并且明确将招用单位按项目参保方式缴纳工伤保险费作为适用工伤救济的前提。

从内容上看，最高院行政庭答复、最高院司法解释以及人社部的意见对超过法定退休年龄的劳动人员工作中受伤可否适用工伤救济的条件是不一致的。如一位61周岁的进城农民工工作中受伤，按照最高院行政庭答复，绝对可以适用工伤救济，但是按照人社部规章，则要看用人单位是否按项目参保方式为其缴纳了工伤保险费。

2.认定工伤是否要以存在劳动关系为前提

一种观点认为，工伤认定的前提是用人单位和劳动者之间存在劳动关系，不存在劳动关系，则不能认定工伤，继而遑论工伤救济。理由是：首先，从法理上讲，《劳动法》是处理劳动关系中各种纠纷的根本法和上位法，只有存在劳动关系，用人单位和劳动者之间才会产生签订书面劳动合同、缴纳社会保险、给予经济补偿、保障各种福利等权利义务。其次，从现有法律法规依据看，《工伤保险条例》第十八条以及《工伤认定办法》第六条均规定：申请认定工伤要提供存在劳动关系证明。

另有观点认为，工伤认定不以劳动关系存在为前提，即使双方之间不存在劳动关系，也能认定工伤。笔者曾经办理过一起案件，某单位雇佣了一位61周岁的女工，后女工在下班途中发生车祸死亡，事故责任为同等。在女工家人提出工伤认定申请后，用人单位提出劳动仲裁和民事诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。经两审法院民事判决，认定双方之间不存在劳动关系，而工伤认定部门最后仍然认定死者属于工亡，行政诉讼中一审法院持同样观点。

上述观点冲突深层次的症结是源于对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的理解，“勞动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”一种理解是，只要劳动者达到退休年龄，其与用人单位之间的关系就不属于劳动关系； 另一种理解是，该条因违反了上位法而无效，因劳动法只有禁止使用童工的规定，对劳动年龄上限未作禁止性规定。

实践中，因对该问题理解的不一致，是超龄劳动者受伤案件久拖不决的原因之一。

3.最高院行政庭的三个答复能否作为裁判依据

实践中，部分工伤认定部门和法院直接援引最高院行政庭的答复作为裁判依据。 但是，反对的声音也大量存在，因此该答复的适用效力需要明确。

否定者认为：首先，根据全国人大常委会授权，最高人民法院有权对具体法律的适用问题作出司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释具体表现形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中，对高级人民法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。其次，司法解释应经最高人民法院审判委员会讨论通过并以最高人民法院名义公告。按照上述标准，最高人民法院行政审判庭的三个答复明显不符合司法解释要件，继而不具备普遍适用的效力。再次，根据最高人民法院内设机构职能规定，除了研究室，其它部门并不具备对下级法院的法律适用请示进行答复的权力，行政审判庭的三个答复均系越权的产物。持认可意见的理由在于：最高人民法院行政庭既然将该答复公开，说明了最高院的倾向性和认可态度，下级法院就应该适用。

实践中，由于工伤行政类案件的审理法院均系基层人民法院和中级人民法院，要求基层和中院的法官去否认或质疑最高人民法院行政庭的答复，可能性为微乎其微。因此，即便有的法官明知该答复的适用有问题，仍然奉为圭臬，在裁判文书中要么回避对答复合法性质疑的论述，要么表述为参照该答复精神。因此，要平息相关质疑和争论，需要立法机关或最高院明确相关答复的效力。

4.（2010）行他字第10号答复中“工作时间、工作原因”的内涵

该答复表述为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”实践中，对于工作时间和工作原因的内涵存在歧义和争议。《工伤保险条例》第十四条共列明了七种可以认定工伤的情形，情形一为：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。实践中的争议在于，（2010）行他字第10号答复中的“工作时间、工作原因”是狭义的还是广义的，即对应的是《工伤保险条例》第14条列明的所有七种情形还是仅仅指第一种情形。严格按照字面理解，应该仅仅是指第一种情形，如超龄劳动者上下班途中发生非本人主要责任交通事故的，则不构成工伤。但按照广义理解，则可以构成工伤。因此，有必要厘清这一存在歧义的用语。

5.“已经依法享受养老保险待遇”的内涵

此困境的产生源于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，该条将享受养老保险待遇作为阻却劳动关系成立继而阻却工伤认定的理由。但对于养老保险待遇的内涵，该解释没有明确。而我国目前的养老保险，包括公务员和参照公务员管理的人员的养老保险、城镇职工养老保险、新型农村社会养老保险（简称“新农保”）、城镇居民社会养老保险（简称“城居保”）（2014年后新农保和城居保合并统称为城乡居民养老保险）。实践中的争议主要是已经享受新农保和城居保待遇的人员是否属于依法享受养老保险待遇。

对于享受原新农保待遇的人员，法院倾向认为享受新农保保险待遇不属于依法享受保险待遇。理由是：新农保待遇低，一般一个月不足100元，保障能力较弱，基本不具备养老的功能；其次，从资金来源上看，新农保尚没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的基本养老保险。 但是，对于享受原城居保待遇的人员，因这些人的养老保险待遇比新农保高，但又低于城镇职工养老保险，这部分人员如何来认定存在的争议性更大。

6.超龄劳动人员能否选择适用工伤救济与侵权法救济

即超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤，是只能诉诸于工伤救济还是可以选择工伤或侵权救济。笔者经历过这样一个案件：受伤者为62周岁进城农民工，工作中受伤，后经鉴定构成人身损害十级伤残，该农民工以提供劳务者受害纠纷为由起诉。庭审中用人单位却认为双方是劳动关系应该按照工伤待遇处理。背后的蹊跷在于：通过侵权法救济，按照江苏省标准，仅残疾赔偿金一项为40152元/年*18年*10%=72273元，再加上误工费、护理费、营养费等加起来超过10万元，即便本人承担30%的过错责任，则赔偿金也有7万多元。但是如果选择工伤救济，按9级计算（假设工伤评定等级高于人损），一次性伤残补助金为本人9个月工资，按每天100元计算不过27000元；九级工伤的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金江苏省基准分别为5万元和2.5万元。但是，还要考虑工伤职工提出与用人单位解除劳动关系时距法定退休年龄的年限情况：不足5年，按80%支付；不足4年，按60%支付；不足3年，按40%支付；不足2年，按20%支付；不足1年的，按10%支付。因此，超过法定退休年龄的劳动者此两笔补助金则为零。也许江苏省的規定是个特例，但是在其它省份，工伤救济同样可能低于侵权法救济，这种情况下必须要明确的问题是：超龄劳动者在工作中受伤后，是可以选择适用工伤救济还是侵权法救济，还是只能适用工伤救济。

7.超龄劳动者在工作中死亡的赔偿标准如何确定

此困境的背景在于，侵权法以及之前的最高人民法院审理人身损害案件法律适用若干问题的解释，受害人赔偿数额的多少取决于其年龄、生活来源是城镇还是农村以及被抚养人情况，这种赔偿计算方式是比较合理的。但是，《工伤保险条例》对于工亡的赔偿标准是统一的，即上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，其缘由在于立法者是基于非超龄劳动者计算的。如某工地雇佣一位75周岁老人看门，下班途中发生车祸死亡，结果是肇事者赔偿20万左右，而用人单位按照《工伤保险条例》需要赔偿70多万。虽说生命无价，但该赔偿标准显然有悖于整个社会的认知。

为探寻实践中的做法，笔者查阅了很多资料，发现超龄劳动者被认定为工亡的行政案例颇多，但没有见到公开的按照全国城镇居民人均可支配收入20倍赔偿的仲裁裁决或民事判决实例。根据对所在地劳动仲裁委及法院的调查，多以赔偿30来万调解结案。问题是，如果双方都不肯妥协，仲裁委和法院能否按照工伤保险条例规定的标准进行裁决。

8.用人单位有无为超龄劳动者缴纳工伤保险的法定义务

此困境的产生源于《社会保险法》第41条和《工伤保险条例》第62条的规定，即用人单位只有在依法应为职工缴纳工伤保险而未缴纳的情况下才要承担工伤待遇给付责任。我国的现状是各地社保部门一般不允许用人单位为超过法定退休年龄的劳动者缴纳或办理工伤保险，据此可以得出的结论是用人单位没有为超龄劳动者办理工伤保险的法定义务。因此，在超龄劳动者被认定构成工伤后，用人单位常常援引该条来进行给付责任的抗辩。从法理上讲，既然认为超过法定退休年龄人员可以适用《工伤保险条例》，则不应该排斥该条的适用，用人单位的抗辩不无道理。而于受伤的超龄劳动者来说，被认定为工伤却得不到相应待遇，工伤认定也就失去了意义。因此，在允许超过法定退休年龄的劳动者受伤后通过工伤救济的情况下，《社会保险法》第41条和《工伤保险条例》第62条如何采用就成为一个必须解决的问题。

二、困境形成原因

目前我国超过法定退休年龄人员工作中受伤救济制度困境的形成原因，主要源于：

（一）立法上的不足

《劳动法》的制定时间是1994年，当时我国劳动力市场的关系要简单的多。达到或超过法定退休年龄的劳动人员能否继续从事劳动？如从事劳动与用人单位之间是什么关系？该关系如何调整？完全没有涉及。劳动年龄只规定了16周岁的下限但无上限。2008年开始实行的《劳动合同法》进行了补充和明确，如将享受基本养老保险待遇作为劳动关系终止的理由，但仍然没有考虑农民工普遍没有基本养老保险的情况。之后的《劳动合同法实施条例》进行了明确，规定达到法定退休年龄劳动关系终止。但是因为上位法没有规定又被认为是有僭越法律之嫌。

（二）人社部门和司法部门在制定规则时各自为政、缺乏沟通

工伤认定及赔偿涉及的部门包括人力资源与社会保障部门、劳动与人事争议仲裁委、法院的行政庭、民庭。面对新的社会问题，各个部门有解决问题的愿望但缺乏统一协调意识，各种答复、内部会议纪要、倾向性意见缺乏应有的严谨和社会参与程序，甚至同一法院的行政庭和民庭法官的意见都不一致。如最高院行政庭的答复，站在行政案件的视角，确实为下级法院明确了裁判标准，为超龄农民工打开了工伤救济的大门，且因农民工利益至上将自己站在了道德的制高点。但是，对于后续的工伤保险待遇赔付标准、工伤救济是选择性救济还是唯一性救济、用人单位以没有义务为超龄劳动者缴纳工伤保险为由而拒绝承担工伤待遇给付责任如何处理等棘手而又必须面对的难题交给了劳动仲裁部门与法院民庭部门。部门各自为政和制定规则的缺乏整体性是目前混乱局面的主要原因之一。

（三）部分裁判人员司法理念的偏颇

如前所述，我国目前超过法定退休年龄劳动者工作中受伤救济制度的窘境，主要是立法层面的缺陷造成的。在无法可依或法律规定不明确的情况下，裁判者应该本着平等保护的理念来平衡用人单位和劳动者的利益。但是，实践中的情况是部分裁判人员应有的平等保护的司法理念被同情弱者的道德观念绑架，出现了一边倒的倾向。往往认为用人单位是强者，劳动者是弱者，将司法的公平保护理念与杀富济贫的道德观念相混同。笔者查阅了中国法院网上的关于超龄劳动者工作中受伤救济的各种见解和评论，鲜有站在用人单位立场上考虑的讨论和声音。

三、困境的出路

（一）建议通过全国人大或常委会制定相关法律，统一和完善超龄劳动人员的用工及救济制度

如前所述，我国已然进入老龄化社会，超过法定退休年龄的老人工作以后将是常态，尤其是在门卫、保洁、餐饮等低劳动强度的岗位。因此，有必要由全国人大或其常委会通过立法程序，集思广益，对劳动法或劳动合同法做必要的修改补充，制定出一套适合我国国情的超龄劳动者用工及救济制度，彻底结束目前这种司法解释、部门规章、答复、会议纪要等散乱并存的局面。内容上；笔者认为所有超龄劳动者宜适用统一标准，不应再做区分；超龄劳动者与用人单位之间关系属于劳务关系，受伤后按侵权法救济，理由在于：如果确认属于劳动关系，则劳动法规定的加班费制度、未签订书面劳动合同责任制度、解除或终止劳动合同经济补偿金制度、竞业禁止责任制度等又将面临是否适用的困境继而整个劳动法基础都将需要重构；从救济效率上，工伤救济要低于侵权法，从确认工伤、到工伤认定行政复议、行政诉讼一审二审、工伤待遇劳动仲裁、民事诉讼一审二审，时间需要两三年，而侵权法的救济时间一般不会超过1年；从赔偿金额上，工伤救济并不必然高于侵权法救济，有的省份如江苏省还要低很多。

（二）将超龄劳动人员统一纳入工伤保险统筹

超龄劳动人员受伤的救济困境，根本原因之一在于一方面不允許用人单位为超龄劳动人员缴纳工伤保险，另一方面又以用人单位没有为超龄劳动者缴纳工伤保险为由要其承担相应责任。这种自相矛盾也往往将仲裁部门和司法部门处于尴尬境地。既然超过法定退休年龄的老人们继续工作是我们整个社会的需要，无论是用人单位、劳动者和社会都有所受益，其风险应该由社会来承担。从功能上而工伤保险本来就是分散用工风险的产物，只要科学合理的计算出保险费率并不会增加财政负担。我国目前的工伤保险缴纳要求一般是必须与养老、医疗、失业、生育保险捆绑式缴纳，不允许单独办理。另外达到或超过法定退休年龄的用工一般是不允许缴纳工伤保险的。这种规定一方面不利于用人单位是分散风险，另一方面也不利于保护超龄劳动者，因为超龄劳动者可能会面临用人单位无能力支付工伤待遇的风险。笔者以为，既然工伤保险存在的目的就是为了分散社会用工风险，且与其他社会保险基金是分开运作的，如果允许用人单位为超龄劳动者单独缴纳工伤保险，则相关的纠纷就可大大减少甚至消除。如人力资源和社会保障部会同住建部、安监总局、全国总工会2014年出台的 《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，允许建筑企业对流动性较强的职工特别是农民工按项目参加工伤保险就是一种突破和尝试，值得推广。

（三）鼓励商业保险公司开发和完善雇主责任险产品

实践中，司法部门之所以打破常规将超龄劳动者开始纳入到工伤救济途径中，其目的是想更好的保护超龄劳动者。站在劳动者的立场，只要赔偿是合适的，是通过社会保险救济还是商业保险救济并无区别。因此，在不打破既有的工伤保险制度的情况下另行开辟商业保险途径，也不失为一种选择。实践中很多用人单位试图通过投保人身意外伤害险的方式，来降低和防范超龄或者不愿意缴纳社会保险的员工的用工风险。但是，由于人身意外伤害险并不是基于用人单位责任风险防范的角度设计出来的产品，实际上并不能降低用工风险。比如，意外伤害险的受益人为受害人本人或其继承人，该赔偿金直接给付的对象是受害人或其继承人，并不能计算在用人单位的赔偿责任之内，很多用人单位不但没能降低用工风险反而增加了成本。近年来，部分商业保险公司开始推出了雇主责任险，但是由于产品设计并不能满足现实社会的需要，因此投保率并不高。以平安雇主责任保险A条款为例，其雇员定义为“是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，年满十六周岁且不超过65周岁的人员及其他按国家规定审批的未满十六周岁的特殊人员， 包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。但因委托代理、行纪、居间等其他合同为被保险人提供服务或工作的人员不属于本保险合同所称雇员。” 显然，超过65周岁的用工是无法投保雇主责任险的。另外，在赔偿金额项目等方面，雇主责任险与工伤保险差异性也很大。如果商业保险公司能基于现行法律的规定，设计若干款能够帮助用人单位彻底防范使用超龄劳动者潜在责任和风险的保险产品，在取得良好社会效益的同时一定也会取得良好的经济效益。

注释：

该案案号为（2016）苏1183民初4574号、（2016）苏11民终2917号、（2017）苏1183行初8号。

上述提及的（2016）苏11民终2917号、（2017）苏1183行初8号法官均持这一观点。

如（2014）徐行终字第0214号、（2015）港行初字第00239号、（2015）阳行初字第4号判决书中均引用了该答复。

蒋明军.农民工享受新农养老险待遇不能除却工伤认定.中国法院网.2014-05-07.

徐志飞.已领养老保险者 工伤认定资格及权益保护.中国法院网.2016-03-18.

中国平安财产保险股份有限公司平安雇主责任保险（A款）条款.http：//resources.pingan.com/.

參考文献：

[1]龚力尔、胡玮.不能交社保的超退休年龄农民工上下班途中发生交通事故的“工伤”认定问题探讨.http：//www.debund.com/info/70273cbd8e1e4feeb5375ca5246665dc.

[2]刘邓军.工伤保险责任应当以劳动关系为前提.华律网.2014-05-24.

[3]黎建飞.退休年龄的法定标准与困惑.中国法学网.2016-06-23.

[4]曲文靖.我国工伤保险和雇主责任保险优化研究.沈阳航空航天大学.2011.www.cnki.com.cn.