摘 要 典权制度萌芽于我国南北朝时期，至唐代与“典”相关的法律规则逐步确立下来，唐时的“不动产之典”与“人身之典”已颇具后世典制的外观。宋代则为“典”的入律时期，这一时期国家开始注重对不动产典买、典卖行为的法律规制，出典程序、典期、典价相关的基本习惯及法律规则也逐步确立。应当说唐宋时期我国传统典制的基本轮廓业已勾勒完成，明清时期“典”的盛行正是建立于前朝积淀基础之上。

关键词 典 典制 定型 入律

作者简介：王彬，河北省衡水市景县人民检察院。

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.130

“典权”是我国独有的民事法律制度，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。其最初源于民间习惯，唐宋时期始受成文法调整。从历史资料来看，“典”与“卖”为中国古代社会不动产流转的主要方式，但出典人以田宅出典不仅可解资金上的燃眉之急，且保留了将来回赎财产的机会，这是“典”优于“卖”之所在，故典权制度尤其适合小农经济的中国古代社会。当今学界普遍认为“典”的历史最早可追溯至东周时期，但目前史料关于“典”的大量记载开始于唐代，唐宋时期也是典权法律规则的确立时期，故有必要对唐宋时期“典”的发展脉络加以整理并分析。

一、唐代典的定型

唐代“典”已作为担保方式被广泛应用，“典”的含义也趋于典权之典，典权制度成型于唐代。

唐时“典”不仅可独立使用，典卖、典当、典质也屡见不鲜，唐开元以后的立法，凡提及有关田产行为都使用“典”、“卖”、“贴”，在需要对偶的情况下则使用“典质” ，此外唐代尚有抵当、贴赁、牵掣等担保方式。有学者认为“唐代典卖、质押借款、典当统归于质 ”，以“质”为“典”上位概念，本文对此观点认同，在某些语境下唐代之“典”与“质”可互换或连用。涉“典”存世唐代契约主要为便贷契约、租佃质典契约，但其中“典”含义各有不同，须具体分析。

（一）动产之典

就动产之典而言，《年代不详中元部落百姓曹清奴便麦豆契 》记载了曹清奴因种子匮乏，向一寺僧贷麦四硕、豆一硕，约定“如达限不还，其典铛一口没”，此契约中典的性质为动产出质，并非后世典权之“典”。以“典”作动产质押的情形也可见于《唐大中十二年（582）敦煌乡百姓孟憨奴便麦粟契 》、《乙丑年（905）索猪苟贷麦契 》、《癸未年（923）平康乡百姓彭顺子便麦粟契 》等。

（二）人身之典

就人身之典而言，南北朝史料已有“人身之典”的记录，但没有相關契约流传后世，对其规则无从知晓。唐代禁止以“良人”出典，习惯上只有贱民可以货卖、质典 ，但父兄出典卑幼情形也不少见，故唐代流传下诸多“典身契”。对这些契约进行分析可以发现此类契约具有固定程式，除典价、典期等基本内容外多约定“人物雇价、物无利润 ”，“其限满足、容许收赎”等条款，典主取得的便是人身典权。

（三）不动产之典

就不动产之典而言，北魏孝文帝采纳刘安世上谏推行“均田制”，隋唐予以承袭并严格禁止土地兼并，唐开元二十二年诏令“天下百姓口分永业田，频有处分，不许买卖典贴，如闻尚未能断，贫人失业，富豪兼并，宜更申明处分，且令禁止 ”；唐开元二十五年《田令》进一步重申土地不得任意流转的政策，规定“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主，若从远役、外任，无人守业者，听贴赁与质。其官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者，皆不在禁限” 。从上述两则诏令来看，唐政府严防土地兼并的同时也不得不适应形势变化，适度放松对土地流转的限制，一方面官人对自己所有的永业田及赐田可以完全自由出典或出卖；另一方面平民在一定条件下也可以出卖或贴赁土地。“均田制”至唐王朝中后期已名存实亡，政府所掌握的土地不足以向民授田，但民间仍由土地需求，故以土地、田宅出典在民间日益广泛，政府也不以出典土地为非法，至宋时官方对土地出典及买卖几乎不加干涉。

当今所存唐代土地典契数量随远不如明清两代，但从保留下来土地典契来看其制度设计与契约用语已趋于完备，以《后周广顺三年（953年）莫高乡百姓龙章祐兄弟出典地契》为例，内容如下：

广顺三年岁次癸丑十月二十二日立契，莫高乡百姓龙章祐、弟祐定，伏缘家内窘阙，无物用度，今将父祖口分地两畦共贰亩中半，只（质）典已（与）莲畔人押衙罗思朝，断作地价，其日见过麦逸拾伍硕。字（自）今已后，物无利头，地无雇价。其地佃种限四年内不喜（许）地主收俗（赎）。若于年限满日，便仰地主辨还本麦者，便仰地主收地。两共对面平章为定，更不喜（许）休悔，如若先悔者，罚青麦十驮，充入不悔人。恐后无信，故勒次（此）契，用为后凭 。

此契文中已包含典权制度所奉行的“地不生息、钱不起利”“钱还地还”等基本规则，与后世典制无异。

二、宋代典的入律

“典”到了宋与“质”分离，成为独立的法律概念，《宋刑统·户婚律·典卖指当论竞物业》载“……，应典及倚当庄宅、物业与人，……”，“典”与“倚当”为宋朝不动产担保两种基本方式，而民间盛行之“抵当”仅为民间风俗 ，本非正条 。

从成文法的发展看，就典卖进行系统立法始于宋代，后世典卖立法也是在宋代条文的基础上发展而来 。唐、五代虽就“贴赁”、“质”、“典帖”屡有诏令下发，但典制术语使用混乱且律法规定不系统，故不以唐、五代作为典权入律时间。自唐元和六年后条例，典卖物业敕文不一 ，《宋刑统·户婚律·典卖指当论竞物业》对唐以来关于“典”的法律规则进行了统一，因而说就典权系统立法始于北宋。

宋时典权客体主要为田宅、庄园等不动产，《名公书判清明集》引条法曰“诸典卖田宅并须离业 ”，可见动产被排除于典权客体外，这与近代典制相同。宋代亦有人身之典，敦煌出土的《壬午年慈惠乡郭定成典身契》便成契于北宋太平兴国七年。宋话本《错斩崔宁》载刘官人恐吓其妾将其身典与一个客人，典得十五贯钱，待得钱时加利将其赎回，这便是一桩人身之典。endprint

宋代法律规定业主必须离业，不得由业主“以充客户 ”，否则此种法律关系很有可能被认定为“抵当”，因而宋代不能存在“出典图租”一说。典权人虽不可将典物租与出典人以获取租金，但可以将典物转典与他人，转典价格高于典价或低于典价均可，元出典人也可直接向传典人收赎典物，其支付对价取典价、转典价较低者。《清明集》载“曾沂诉陈增取典田未尽价钱”一案即涉及“转典”，胡元珪以土地出典曾沂，曾沂于典期满后将典物以低于原典价的对价转典与陈增，后胡元珪以转典价直接向陈曾取赎，曾沂认为自己遭受损失起诉陈增，裁判官驳回了其诉请。

宋朝法律对业主收赎期间加以限制，规定“元契见在，契头虽已亡没，其有亲的子孙及有分骨肉，证验显然者，不限年岁，并许收赎。如是典当限外，经三十年后，并无文契，或虽执文契，难辨真虚者，不在论理收赎之限，见佃主一任典卖 ”。可见官方对于收赎期间规定较为宽松，其立法宗旨显然是鼓励出典人赎回产业。但若“元契”尚存出典人及其后人便可“不限年岁”赎回典物，这就意味着典权人始终无法取得完整的所有权，倘若典权人复将典物出典或出賣与人，则物权关系势必混乱，进而破坏交易秩序，故后世立法多对最长收赎期间予以限定。

宋代法律对出典程序加以规定，大抵分为问亲邻、申领契券（立典契）、投割印税、离业四阶段。“问亲邻”在宋代称为“亲邻批退”，即由出典人亲邻表示放弃优先承典权利，宋律规定出典应“先问房亲（缌麻以内亲）；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易 ”，另据《清明集》载出典人同宗对墓田享有第一顺位承典的权利。

宋代开始刊印官制赤契，凡出典必须向官府申领官契并同时缴纳商税。官府不保护民间私立白契，对于民间私立典契“不问出限，并不收使，据数投纳入官 ”。宋设有商税院，宋初要求典卖须立“合同契”，由钱主、业主、本县、商税院各持一份，后因交易繁琐改为一式两份，由典权人和出典人各持一份即可。宋代延续唐风（唐穆宗、唐敬宗分别下诏出典须“祗承户税”）对“典契”征收商税，税率于2%至10%浮动 ，一般人由典权人负担税金，且出典后的田赋一般也由其承受。

除上述内容外，宋律首次以成文法形式确立了典权诸多普遍规则，譬如禁止重复出典、以原典价收赎、卑幼出典无效、房亲可代赎买等。

注释：

韩哮.唐末五代典权法律制度之探讨.河南财经政法大学学报.2013（1）.159-167.

孔庆明、胡留远、孙季平.中国民法史.长春：吉林人民出版社.1996.249-543.

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李家靖.论唐代的质.南开大学.2014.

《癸卯年（943）慈惠乡百姓吴广顺典身契》、《乙未年（935）塑匠赵僧子典男契》等.沙知.敦煌契约文书辑校.

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[日]仁井田陞著.栗劲，等译.唐令拾遗.长春：长春出版社.1989.564.

以卖为抵当而取赎.名公书判清明集.中华书局.1987.169.

抵当不交业.名公书判清明集.中华书局.1987.168.

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《宋会要·食货志》三二之十.

吴向红.典之风俗与典之法律（第1版）.北京：法律出版社.2009.49.

参考文献：

[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集（第一版）.北京：中华书局.1987年1月.

[2][日]滋贺秀三、寺田浩明、岸美本绪，等著.王亚新，等译.明清时代的民事审判与民间契约.北京：法律出版社.1998.endprint