摘 要 法律移植是完善国家法制的一个重要途径，发展中国家往往借助法律移植学习和借鉴先进国家法律，并试图结合自身情况形成更加完善的法律体系。法律移植的优势和好处在世界范畴内已达成共识，但实现法律移植本土化则会面临诸多困境。基于此背景，本文针对法律移植本土化面临的困境开展相应研究，找出现阶段法律移植本土化过程中遭遇的困境，并给予相应的合理化解决对策，旨在解决法律移植本土化中的难点，促进法律移植获取到更好的效果。

关键词 法律移植 本土化 国家文化

作者简介：孙敬宜，沈阳师范大学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.128

一、 法律移植本土化原则

（一）全面性原则

法律移植本土化要遵循全面性原则，所谓全面性原则就是法律移植本土化要贯彻法律移植的全过程，无论是在法律移植之前、移植过程中，还是移植之后都要坚持本土化。在法律移植之前，本土国家不仅要看到被移植法律在他国产生的巨大作用，更要全面地考虑到法律移植进入本土国家后是否会出现“水土不服”，如果没有进行全面综合性考察，盲目进行法律移植并不符合本土化要求；在移植过程中，由于法律移植是一个漫长的过程，因此，不能生搬硬套地只将法律条文移植过来，而是要全面考虑到移植的法律条文与本土法律的冲突，并考虑这种法律冲突是否可以调和，被移植法律是否能够符合本土国家法律要求；在法律移植之后，不仅要加强对移植法律的宣传，让社会公众了解移植法律，让移植法律能够在社会生活中发挥出应有的作用，更要全面汲取法律移植的经验和教训。综上，法律移植本土化需要遵循全面性原则。

（二）超前性原则

法律移植本土化要遵循超前性原则，进行法律移植就意味着移植的法律必然会与本土法律存在一定差異，并且本土国家主观认为被移植法律要优于本土法律，被移植法律相比本土法律而言具有超前性，在法律移植时应遵循超前性原则。一方面，法律移植不应过度迁就本土法律。法律移植是将一种优秀的法律移植到本土国家，这种优秀法律在某种层面上具有超前性，是本土法律无法比拟的，当进入本土国家之后，移植法律会超前于本土法律，如过度迁就本土法律则失去了移植的必要和价值；另一方面，肯定超前性之余保证现实的平衡性。超前的法律具有一定优势，但并不适合于任何国家，法律移植必须稳扎稳打，如果移植的法律过于超前就会造成本土国家社会公众不适应现象，移植的法律也无法长久存在。综上，法律移植本土化需要遵循超前性原则。

（三）长远性原则

法律移植本土化要遵循长远性原则，法律移植是一项长期的系统化工程。一方面，以长远的眼光看待法律移植，法律移植在短期内会出现一定的不适应，但这并不意味着移植法律本身质量存在问题，也不意味着法律移植失败。只有从长远的角度看待法律移植，让移植法律能够在本土化的过程中逐渐融合，尤其是给予充分时间让其与本土国家文化、环境形成交融，法律移植才真正得以成功。另一方面，法律移植有着一定的失败概率，但并不能因为惧怕失败而放弃法律移植，即便是移植失败，本土国家在法律移植的过程中也会汲取相应的经验和教训，而这对本土国家法律具有一定的积极意义。

二、法律移植本土化面临的困境

（一）法律移植本土化与基本国情相悖

诸多本土国家已经意识到法律移植的重要性，并广泛开展相应的法律移植活动，希望借助先进国家的法律来改善本土法律不健全的现状。介于不同国家在制度、经济、文化上的差异，西方先进国家立法是在资本主义高福利待遇下制定的法律制度，这些法律一旦移植到发展中国家，由于基本制度和经济条件与西方国家差异较大，即便在法律移植过程中进行本土化，在现有的经济制度和社会环境之下，被移植的法律也会与本土国家基本国情存在较大差异，本土国家无法提供移植法律必要的环境。试举一例，西方国家对于人权的法律规范相对较为完善，不仅对一般社会公众提供较好的福利，甚至对犯罪分子也提供较高的待遇，并将这些纳入到法律规定范畴之内。如果发展中国家将这些法律法规移植到国内，由于经济水平的局限，无法完全保证按照移植法律的要求提供福利待遇，这就会造成法律移植的失败。从本质上看，这种法律移植就是没有全面考虑到本土国家的基本国情，盲目进行法律移植，其移植的法律与国家的基本国情相悖。

（二）法律移植本土化工具性与目的性混淆

随着社会经济全球化发展，国家之间联系越加紧密，国家与国家不仅在经济上交流频繁，在法律、文化、社会发展等多个领域开始融合碰撞。对于发展中国家而言，西方发达国家经济方面具有更多优势，造成不少发展中国家认为西方发达国家的法律、文化都具有优势，甚至将西方国家制度、法律、文化看成未来发展方向。在这种思想引导下，发展中国家开始盲目“西化”，将制度、法律、经济、文化等多方面内容进行移植和本土化，而忽视本土国家现有的制度和法律。法律移植从本质上来看仅仅是一种工具，而并非是一种目的，法律移植是让本土国家的法律体系建设更加全面，但事实上，并非只有法律移植一种途径能够健全法律制度，诸如完善本土文化、宣传法治建设等等途径都能完善本土国家法律。如果将法律移植作为一种目的，为了法律移植本土化而进行法律移植，这无疑是一种舍本求末的方式，会造成法律移植过程中工具性和目的性混淆。

（三）法律移植本土化逻辑性错乱

美国著名法学家伯尔曼认为“法律的功能不在于变革，而是提高社会中一种稳定的保守力量。”法律之所以具有权威性，是由于社会公众能够通过法律获取到稳定的预期。法律移植的初衷应该建立在本土法律无法继续提供稳定的预期基础上，此时才需要借鉴先进国家的法律来保证这种稳定的预期。但在现实之中，诸多本土国家进行法律移植的目的是要让法律走上新的阶段，而并不是要保证稳定的预期。对于本土国家而言，当法律无法提供稳定的预期，本土国家才需要借鉴其他国家法律规范，进行法律移植活动，但本土国家尚未表现出无法提供稳定的预期时，本土国家不应该盲目地进行法律移植，但遗憾的是多数国家都进行过盲目的法律移植，这恰恰是法律移植本土化的逻辑性混乱。换言之，如果本土国家法律能够提供稳定的预期保障，本土国家不应该考虑法律移植，而是要考虑国家法律在发展过程中如何进行自我创新和完善，借助自我力量来健全法制，不需要借助法律移植来健全法制。相比自我完善而言，法律移植具有着更高的风险，更多国家选择接受法律移植的风险就是遭遇了法律移植逻辑性混乱的困境。endprint

三、完善法律移植本土化对策解析

（一） 慎重筛选所要移植的他国法律

不少发展中国家盲目地选择西方先进国家的法律制度，而不考虑国家之间在政治、经济、文化上的差异，造成法律移植本土化出现与基本国情相悖的情况。完善法律移植本土化的最佳策略就是慎重选择所要移植的法律。首先，确定被移植法律具有先进性。在法律移植本土化之前要针对被移植法律进行详细的研究，确保被移植法律优于本国现有法律制度，被移植法律能够解决本国面临的阶段性矛盾。其次，选择与本国国情相近的法律进行移植。发达国家和发展中国家经济差距悬殊，发展中国家在进行法律移植时应该选择与本国经济、文化接近的国家法律进行移植，避免由于经济上的巨大差异造成移植后的法律无法实施。最后，进行全面的法律移植本土化。在进行法律移植的过程中不仅要将法律法规和条文规范进行移植，更要将背后的经济状态和文化进行移植。在进行移植法律宣传之余针对社会法治文化进行宣传，让移植法律拥有良好的生存土壤。综上所述，慎重筛选所要移植的他国法律是消除法律移植本土化困境的关键性对策，只有正确选择移植法律，才能减轻法律移植本土化的压力。

（二） 冷静对待法律移植本土化价值

不少国家针对法律移植本土化的工具性和价值性存在混淆，单一认为法律移植本土化是对国家法制完善的唯一途径，过度强调法律移植本土化对国家法制建设的价值。在未来的发展过程中，发展中国家应该冷静对待法律移植本土化的价值，针对法律移植本土化进行价值调试。首先，培养本土化健全观念。并非只有法律移植才能促进本土国家法律制度的完善，通过本土国家法律的逐渐传播和自我完善，同样可以起到健全法制的效果。其次，选择与本国法律价值观念契合的法律进行移植。从本土立场出发，基于本国法律需求来选择所需移植的法律，在选择法律移植对象时注重价值理念的契合，与本国法律价值理念差异较大的法律应该果断摒弃。最后，结合本国国情进行价值取舍。在法律移植过程中并非要全部照搬照做，而是要从本国国情出发，选择与本国国情相应的法律制度，与本国国情相悖的法律制度应该果断舍弃。

（三）避免出现法律移植形式化

法律移植本土化的最终目的是让优质的法律能够引入国内，改变国内现有法律的不完善之处，利用他国法律实现国内的良性治理。法律移植是全世界公认的一种有效举措，但在移植的过程中应避免出现形式化的移植。所谓形式化移植是指将他国法律引入国内，但没有改变国内现有法律不足，没有起到实际的效用。法律在移植的过程中要确保相关的配套法律制度能够共同移植，只有拥有配套的法律制度，移植的法律才能发挥出真正的作用。试举一例，我国曾将国外企业的破产法移植至国内，认定企业破产构成犯罪的应追究刑事责任，但纵观我国《刑法》中的相關规定，尚未与企业破产相关的罪名，造成破产法律规定与《刑法》规定相悖，无法按照移植的破产法律规定进行处理，那么该条法律也就沦为一种形式，无法真正发挥出应有的效用，就出现了法律移植的形式化。因此，法律在移植的过程中应将相应的配套法律制度共同引入，如与国内其他法律存在冲突，应该尽量进行融入，保证移植的法律能够发挥出作用，让相关配套法律与国内法形成互补，彼此衔接稳定。

四、结论

本文针对法律移植本土化困境及对策开展了研究，认为法律移植本土化是现代化国家完善法律制度建设的一种重要工具，但在法律移植本土化的过程中需要注意移植法律与基本国情的关系，需要注意移植的工具性和目的性，更需要注意法律移植本土化的正确逻辑。在未来的发展过程中，法律移植本土化需要慎重选择他国法律，冷静对待法律移植本土化价值，更需要避免出现法律移植的形式化，通过这些完善举措保障法律移植能够给本土国家带来真正的价值，能够促进本土国家在法制建设方面更加完善。

参考文献：

[1]汤锐.中国式法律移植的反思.商.2016（12）.

[2]王思湘.法律移植问题探析.法制与社会.2015（13）.

[3]马玲.试论法律移植之制约因素.吉林工程技术师范学院学报.2014（2）.

[4]何勤华.法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考.中国法学.2011（4）.endprint