党晓林

我国专利侵权损害赔偿数额计算方式之探讨

党晓林

专利侵权赔偿是专利权的侵权救济中的重要组成部分，其在极大程度上体现了专利权的价值高低。目前业界有大量的声音批判我国的侵权赔偿数额低，并将我国专利侵权诉讼中的赔偿数额水平与美国专利侵权诉讼中的赔偿数额水平相比较。基于现有的专利侵权赔偿计算方式针对计算精准度进行分析并对比美国和德国的侵权数额确定方式，发现目前的侵权赔偿数额的司法实践已经偏离了侵权赔偿的基本原则所期望的目标，实质上不是赔偿数额是否低而是赔偿数额是否准的问题，究其原因，不仅仅在于取证手段的问题，还在于专利法在侵权赔偿确定方式上的问题，针对这些问题。提出我国专利侵权赔偿确定方式的建议。

专利 侵权 损害赔偿 赔偿数额计算方式

一、我国专利侵权损害赔偿数额计算方式的现状和适用分析

我国专利侵权赔偿数额的计算方式是以《专利法》第65条的规定为基本框架，并且以最高法院的司法解释中的相关规定为补充，在司法实践中形成了一套独特的侵权赔偿数额确定模式。

《专利法》第65条确定了专利侵权赔偿的4种计算方式，要求法院按照顺序来适用，具体为：第一种：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定①2015年颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第1款：专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。。第二种：实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定②2015年颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款：专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。。第三种：若该专利权有过在先许可，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，司法实践中通常为1～3倍。第四种：根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在上述四种计算方式的适用中，第一种和第二种需要有充足的参数才能够进行相应计算，即专利权人要提供证据证明所需要的所有参数，例如侵权产品的数量、专利产品或侵权产品的单件利润等。一旦缺少一个或部分参数，则这两种方法难以适用。

第三种方法的适用条件比较单一，必须有在先的专利许可使用费证据，若没有在先的专利许可使用费证据或在先专利许可使用费明显不合理，则只能采用第四种计算方式，即法定赔偿③2015年颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。。

根据上述四种计算方式适用条件的分析，第一种和第二种计算方式的适用要求较高，第三种计算方式的适用条件也比较高，而第四种计算方式没有适用条件，因此某案件中，若当事人提供有证据所证明的计算所需参数不全，不足以适用第一至三种计算方式，无论是提供了大部分所需参数，还是只提供了少量参数或者根本没有提供任何计算参数，则该案件只能按照第四种方式确定，即第四种计算方式在司法实践中的适用程度是最高的。一份调查统计报告也印证了这一点，在针对我国东部、中部、西部和东北四大地区进行抽样调查后，该报告得出的结论为：我国法院在2009–2011年判决的专利侵权案件中，1%的判决根据第一种方式“权利人实际损失”计算侵权赔偿数额，1%的判决根据第二种方式“侵权人获利”计算侵权赔偿数额，8%的判决根据第三种方式“专利许可使用费的合理倍数”确定侵权赔偿数额，89%的判决根据第四种方式法定赔偿来确定侵权赔偿数额④刘晓：《中美专利侵权实际损失赔偿比较研究》，华东政法大学2012年硕士学位论文。其中还有1%的案件根据另案中达成的调解协议中约定的赔偿数额确定。。

二、我国专利侵权损害赔偿数额计算方式的精准度分析

我国的侵权赔偿的基本原则是补偿原则或填平原则。基于该基本原则，上述四种计算方式在实现该基本原则的目标上所达到的精准度是不同的。第一种方式是最准确的，直接体现了填平原则的目的；第二种方式也是比较精准的，将侵权人基于侵权的获利视为权利人的应得利益来替代，得出的结果的精确度也是比较高的。第三种方式以在先专利许可使用费为参考，合理确定许可费的倍数，虽然参考因素比较单一，但是在先许可使用费是非常重要的参考因素，因此第三种方式也具有一定的精准度。第四种方式是不论具体案情如何，只能在固定的数额范围内考虑，精准度最不容易确定，其跨越了从可能精准到非常不准的非常大的幅度，因此精准度的可靠性很低，误差非常大。

将上述四种计算方式的适用程度和精准度进行关联后，会发现目前的侵权赔偿数额的司法实践已经偏离了侵权赔偿的基本原则所期望的目标。参见表1，精准度较高的第一种和第二种计算方法在司法实践中的适用比例最小，而精准度最低的第四种计算方式在司法实践中的适用程度最高，并且是占据了绝大多数。

表1 四种计算方式的适用情况

三、裁量性赔偿制度的分析

在近几年的司法实践中还发展出一种被称为裁量性赔偿制度的做法。所谓裁量性损害赔偿制度是指法院在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理赔偿数额的制度⑤熊晶晶：《裁量性损害赔偿在专利侵权案件中的运用》，来源http://www.fabang.com/a/20150108/705088.html.。裁量性赔偿制度在其本质上是一种根据权利人损失或者被控侵权人获利来确定损害赔偿数额的方法。但是裁量性赔偿制度与《专利法》第65条第一种方式和第二种方式的适用不同，裁量性赔偿不是进行具体的计算，而是与一个基准数值进行比较，基于一般商业规则该比较的结论是明显的，从而有充分的信心得出该结论。即在具体案件中，往往需要有一个基准数值，例如当事人在诉讼请求中要求的赔偿数额，并且虽然根据有证据证明的计算参数尚不能明确计算出专利权人损失或侵权人获利，但是按照一般商业规律考虑，可能的专利权人损失或侵权人获利的数额明显大于该基准数值，因此法院认为支持该基准数值作为案件的侵权赔偿数额是有把握的，也能够令人信服。例如，在松下电器诉金稻公司、丽康公司侵害外观设计专利权纠纷一案⑥参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第266号民事判决书。中，法院查明了被控侵权产品的销售数量达到了18, 411, 347台，并且被控侵权产品平均销售价格260元左右的事实，而原告的诉讼请求是要求赔偿300万元，根据该赔偿请求反推，每台侵权产品的利润为0.16元，根据一般的商业规律，售价在260元的产品的利润肯定应该远远大于0.16元，因此法院有理由相信侵权人的获利在300万元以上。试想，若是该案中没有300万这一个基准数值，则法院难以采用裁量性赔偿原则，因为在没有其他关于单件利润的参考因素的情况下，售价260元的产品的利润的可能范围相差非常大，有可能为1元，也可能为10元或30元，那么采用不同利润值所计算出来的侵权人获利的数额将相差几十倍，法院将难以说明究竟什么数额是合适的。进一步，若专利权人要求的赔偿数额是1.8亿人民币，即单件利润为10元左右，即使存在这个基准数值，由于根据一般商业规律难以推断侵权人的实际获利与这个基准数值的比较结论，法院也难以确定是否应该全额支持该赔偿请求或者支持多少数额的赔偿请求。

另外，裁量性赔偿制度目前尚无法律或司法解释作为适用基础，并且还没有完整和明确的适用规则，在司法实践中的适用程度还很低。

四、中、美、德之专利侵权损害赔偿适用对比

（一）美国的专利侵权损害赔偿适用

美国在专利侵权赔偿数额确定原则方面是充分赔偿原则，即充分补偿基于侵权而造成的损失，其不得低于合理许可费⑦35 U.S.C. § 284Damages Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court.。这与我国采用的填平原则是一致的。

在具体适用上有两种计算方式：专利权人损失（lost profit）和合理许可使用费（reasonable royalty）。在满足一定条件下，法院才允许采用专利权人损失，法院经常采用的条件是被称为潘迪克测试（Panduit test）的法则，其具有4项条件⑧在Rite-Hite Corp. v. Kelley Co.56 F.3d 1538（Fed. Cir. 1995）一案中，法院详细阐述了Panduit four-factor test的具体内容：1.市场上对专利产品的需求（demand for the patented product）；2.缺少可替代的非侵权产品（absence of acceptable non-infringing substitutes）；3.专利权人的生产及营销能力能够满足该市场需求（his manufacturing and marketing ability to exploit the demand）；4.专利权人能够获得的利润数额（the amount of the profit he would have made）。。若不能满足潘迪克测试的条件，则法院会依据合理许可使用费的方式来确定侵权赔偿数额。

很多法院在依据合理许可使用费来确定侵权赔偿数额时经常采取假想许可谈判模式，即该模式假定涉案专利是有效的并且已经被侵权了，假想这样的情况：在侵权发生开始之前，有许可意愿的专利权人和有获得许可意愿的另一方（即侵权方）就专利许可进行谈判。侵权方能够接受的许可条件是在支付许可费用后还具有可接受的利润⑨Laura Stafford, Locating Time Frames for Hypothetical Negotiation re: Patent Infringement Litigation, 参见https://www.natlawreview.com/article/locating-time-frames-hypothetical-negotiation-re-patent-infringement-litigation.。采用假想许可谈判模式来确定侵权赔偿数额是一个依据众多因素来综合考虑的过程，这与我国的前三种计算方式的原则完全不同，它不需要依据所需的计算参数来进行具体算式的计算，而是一个模糊的评估过程，在Georgia-Pacific v. U.S. Plywood Corp.⑩See Georgia-Pacific Corp. v. U. S. Plywood-Champion Papers, Inc., 318 F. Supp. 1116 (1970).一案中给出了15个参数[11]1. Established royalty;2. The rates paid by the licensee for the use of other patents comparableto the patent in suit;3. The nature and scope of the license;4. The licensor’s established policy and marketing program;5. The commercial relationship between the licensor and licensee;6. The effect of selling the patented specialty in promotingsales of other products of the licensee;7. The duration of the patent and the term of the license;8. The established profitability of the product made underthe patent;9. The utility and advantages of the patent property over theold modes or devices;10. The nature of the patented invention;11. The extent to which the infringer has made use of theinvention;12. The portion of the profit or of the selling price that maybe customary in the particular business;13. The portion of the realizable profit that should becredited to the invention as distinguished from non-patentedelements;14. The opinion of qualified experts; and 15. The amount that a licensor and a licensee would haveagreed upon.，该案成为一个经典案例，被在后众多案件所引用。

有的法院在依据合理许可使用费来确定侵权赔偿数额时还采用分析模式，即着眼于侵权人基于侵权行为的获利。由于不能将侵权人的获利全部都作为合理许可使用费或侵权赔偿数额，因此还要考虑该侵权获利在当事人之间的分配来确定合理许可使用费数额。

侵权赔偿数额属于事实问题，可以由陪审团裁决，若没有陪审团，法院可以根据具体案件情况进行评估从而确定赔偿数额。

无论是陪审团裁决还是法院确定，在上述两种确定方式的具体适用上，都需要有充足的数据来支持，即通过证据来提供这些数据。美国诉讼程序中的证据开示程序（Discovery）的强大作用能够为诉讼提供所需的充足参数。

（二）德国的专利侵权损害赔偿适用

《德国民事诉讼法》第287条和《德国专利法》第55条明确了专利侵权赔偿数额确定原则是补偿原则，这与我国采用的填平原则是一致的。

在侵权赔偿数额计算方式上有三种计算方式，权利人可以从中自由选择，不能混合使用。第一种方式是被广泛使用的模拟许可方式，该方式测算侵权人如果寻求许可时应该向权利人支付的许可费用，即假设还没有发生侵权行为，合同当事人双方在知晓许可条款的条件下会达成什么样的许可费用，其中若有在先实际发生的许可协议，该在先协议可以作为模拟许可的可靠的参照指引[12]Thomas Kuehnen,‘Patent Litigation Proceedings in Germany’Seventh Edition Translated by Frank Peterreins, Carl HeymannsVerlag 2015 ISBN978-3-452-28233-0. p697.。第二种方式是侵权人利润方式，即侵权人的营业收入减去成本，并且还需要考虑侵权行为和侵权利润之间的因果关系[13]同注释[12]，第706页。。第三种是权利人损失方式，在具体适用时，可以根据在惯常的交易情形下商人在其交易框架内进行商业交易而获得的利润来确定，但是这种方式通常很难适用；也可以根据权利人基于侵权行为而丧失的具体交易作为其损失的计算依据14同注释[12]，第719页。。

在德国的诉讼程序中没有类似美国那样的证据开示程序来保障提供诉讼所需的大量数据，不过德国民事诉讼法和德国专利法中的一些条款允许专利权人提出一系列的诉讼请求来保障侵权赔偿数额确定方式的顺利进行。即，如果专利权人提起了专利侵权诉讼，法律允许在一定条件满足的情况下提出一整套诉讼请求，例如，为了准备补偿和赔偿之请求而要求提供其使用和侵权的先前行为的账目，如果适用的话，还包括确保其正确性的誓词，[15]同注释[12]，第371页。以及要求提供侵权产品的来源和销售渠道之信息的请求[16]此诉讼请求的依据，部分写在《德国专利法》第140（b）中，部分写在《德国民事诉讼法》第242、259条中。。

（三）中、美、德之间的适用对比

表2 中、美、德之间的适用对比情况

根据上述的对比，中国与美国和德国在专利侵权赔偿确定方式上的主要差别在于：

1.在中国适用程度最高的法定赔偿在作为普通法系代表的美国没有出现，并且在作为大陆法系代表的德国也没有出现，这一点是最大的区别。

2.在涉及许可费的确定赔偿数额的方式中，中国的许可费的合理倍数与美国和德国适用的合理许可费在本质上是不同的。在中国的适用中，根据最高人民法院的司法解释，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，法院只能根据法定赔偿方式来确定赔偿数额[17]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”。这就导致了中国采用涉及许可费的确定方式的适用程度非常有限。而在美国和德国的适用中，是否有在先的许可使用费不是能否适用此计算方式的先决条件，并且即使有在先许可使用费，其也仅仅是众多参考因素中的一个参考因素。

3.同样是非常重要的区别之一，中国与美国和德国在获取证据方式上也有很大差别。

美国和德国在诉讼程序上都为当事人获取证据提供了制度保障，并且该制度的实施不会给法院带来较大的负担，是能够有效实施的。中国虽然在诉讼法中规定了当事人可以提出证据保全请求，但是在司法实践中证据保全的获批条件是比较高的，法院批准证据保全请求的比例并不高，并且即使法院批准了证据保全的请求，实际执行的证据保全措施的效果也不尽理想。究其原因，这种由法院来实施的证据保全制度给法院带来了非常大的负担，难以大规模实施，并且反对证据保全措施的声音一直存在：法院作为居间裁判的主体为一方当事人取证的做法有失公平。

五、我国专利侵权损害赔偿数额计算方式的问题分析和建议

综合上面的分析和对比，目前中国专利侵权赔偿确定方式中的本质问题不是业界流行观点中的赔偿低问题，而是赔偿的精准度不高。目前的专利侵权赔偿数额的四种计算方式在适用程度和精准度方面是类似反比的对应关系，这就造成目前的侵权赔偿数额的司法实践已经偏离了侵权赔偿的基本原则所期望的目标，因此，精准度不高是最根本的问题。

在表象上，公众特别是业界对赔偿数额较高的案件给予了过度关注，而对于赔偿数额很低的案件则较少关注，例如在很多案件中，即使采用法定赔偿方式的下限1万元，其实际赔偿数额已远高于应当赔偿的数额，而这些案件鲜有报道。因此，目前在专利法修改的讨论中针对赔偿低问题所提出的提高法定赔偿额的建议有可能会进一步造成针对这些或类似案件的赔偿过高的问题；并且提高法定赔偿额的建议并没有解决精准度不高的问题。

针对上述赔偿精准度不高的问题，目前专利法中不科学的侵权赔偿计算方式限制了司法实践中对追求公平合理的探索。例如，若法院想采用精确度较高的前三种计算方式，必须要求当事人提供充足的证据来证明所需计算参数，否则法院也只能适用法定赔偿。做个比喻，例如所需参数的通过线是90分，在权利人经过最大努力而仍不能达标时，例如80分，权利人得到的结果是不合格，这与不努力举证的权利人所得到的结果类似，也是不合格。由于目前的司法实践中能够达到通过线的要求非常非常高，客观上减损了权利人的举证意愿和动力。

针对上述问题，进一步的根源是赔偿计算所需信息不足，即证据如何获取的问题。在谁主张谁举证的基本原则下，根据目前的侵权赔偿数额确定方式，权利人应该自行努力获取计算赔偿额所需的能够采信的所有证据，否则法院只能采用法定赔偿方式。因此，若想获得足额的赔偿，权利人不仅仅要证明有侵权发生，并且还要证明每一个侵权行为的存在才能获得应有的赔偿。这对于权利人来说是不公平的，举证的负担过重，不利于对专利权的保护。

针对上面提到的问题和根源，在司法实践中能够进行的改善幅度是有限的，需要对专利法中的针对侵权赔偿的基础条款进行修改。

建议将《专利法》第65条修改为如下表述：

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，人民法院可以根据该专利的许可费数额、专利权的类型、专利产品的盈利情况、侵权产品的盈利情况、侵权行为的性质和情节等多种因素，确定合理的许可使用费。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

上述建议文本中，取消了法定赔偿方式。法定赔偿是一种简单易于使用的赔偿解决方案，在审判经验不足的初期起到了很好的效果，但是随着审判经验的积累，越来越束缚司法对公平正义的追求。作为替代方式，提出了综合各种参考因素来确定赔偿数额的方式，权利人应尽可能地针对相关因素进行举证，不必担心没有达到标准线时只能采用法定赔偿方式的困局，这样，权利人和被控侵权方双方均可以就这些参考因素进行积极举证，并且举证责任在双方之间按照证据优势原则转移。另外，作为这种修改的考虑之一，是用专利法中的赔偿条款来倒逼对侵权诉讼中赔偿额的举证问题的探索。

进一步需要说明的是，上述参考因素中还包括专利产品的盈利情况，该因素能够针对非专利实施实体（NPE）提出的诉讼在赔偿数额上进行调节，而目前的计算方式中对此没有考虑。

Patent infringement compensation is an important part of patent infringement remedy. It, to a great extent, reflects the value of patent. Much criticism has been raised in Chinese patent circle regarding the low amount of infringement compensation, especially when the compensation amount is compared with that sentenced by US courts. Based on the current calculation method of patent infringement compensation, the paper analyzes the accuracy of compensation calculation, studies and compares the way to determinate the infringement amount in Germany and US, and finds that the current judicial practices in infringement compensation amount has deviated the basic principle and purpose of infringement compensation. Therefore our problem is not whether the amount of compensation is way too low; it is rather a problem of accuracy. The paper believes that the fundamental reason not only concerns the way to obtain evidences but also concerns the way to determine infringement compensation by the Patent Law. Regarding these problems, the pater presents some suggestions.

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党晓林，中国政法大学博士研究生