霍文良 冯兆蕙

侵犯著作权罪之复制发行的司法认定

霍文良 冯兆蕙

当前形势下一些新的复制发行行为给司法认定带来了很多困惑。应当准确界定民事侵权行为与侵犯著作权罪的界限。相同与相似在属性上具有本质的差别。网络游戏软件的盗版侵权，鉴定为实质性相似不能等同为相同，不能简单地认定为复制发行。侵犯著作权罪之复制行为中“相同”的认定应当主要考虑两点：是否改变作者署名、作品名称；是否为作品内容的直接再现。

著作权 复制发行 实质性相似

复制发行是侵犯著作权罪客观方面四种行为之一，也是侵犯著作权罪最常见的犯罪形式。然而近些年来，随着网络时代的到来，一些新情况的出现，使我们对复制发行的认定产生了诸多争议，出现了过去不曾遇到的新问题，因此有必要对复制发行行为进行准确的认定。

一、网络游戏引发的复制、发行的新问题

随着网络的普及，我国可谓逐渐步入网络时代，产生了新兴的网络游戏产业。但网络游戏产业兴起的同时也伴随着侵犯著作权的私设服务器等违法活动的大量涌现，这一现象严重影响了网络游戏产业的正常发展。面对这一局面，2003年新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室下发《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》。2010年最高人民法院下发《关于充分发挥刑事审判职能作用依法严惩侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪的通知》，要求各级人民法院依法履行审判职责，切实发挥刑事司法对知识产权的保护作用，打击和遏制侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动，实现刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的功能。要保持对侵犯知识产权犯罪活动的高压态势，依法从严惩处侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的犯罪分子。在此之后，司法机关加大了刑事打击力度，各地人民法院作出了相当多的涉及网络游戏的侵犯著作权罪的判决，具体情况见下表①相关判决都来自中国裁判文书网。这一点也进一步验证了我国逐渐进入了网络时代。。

涉及网络游戏的侵犯著作权罪判决统计表

② 该判决如此，似乎关于游戏名称有些混乱，没有说明《热血传奇》与《传奇世界》的关系。

这些司法判决有一个共同的问题，即大都以鉴定机构的鉴定结论“实质性相似”作为构成复制发行（同一性是个别情况，具体差异后面将详细分析）的依据，并没有详细论述理由，而是以此直接认定构成侵犯著作权罪。但值得注意的是，在民事判决中涉及剽窃、抄袭等侵权行为的认定时，人民法院同样使用了“实质性相似”的判断作为认定的标准。如庄羽诉郭敬明侵犯著作权案中，二审北京市高级人民法院认为“一审判决认定郭敬明未经许可，在其作品《梦里花落知多少》中剽窃了庄羽作品《圈里圈外》中具有独创性的人物关系的内容及部分情节和语句，造成《梦里花落知多少》与《圈里圈外》整体上构成实质性相似，侵犯了庄羽的著作权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任是正确的”。③参见法律博客网，http://lawyertiger.fyfz.cn/b/421594，2017年4月20日访问。事实上，长期以来我国司法实践中和理论研究中都是在民事侵权领域使用“实质性相似”规则，这个规则在知识产权各领域都有涉及，如商标权、外观设计专利等侵权认定都涉及到“实质性相似”，而在著作权领域更是如此，特别是在抄袭、剽窃等侵权案的认定时属于必用规则，一般坚持“接触和实质性相似”的认定标准。对此规则在民事侵权领域的适用基本没有异议，所以学者的研究内容主要集中在“实质性相似”认定的具体标准④参见梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期；吴汉东：《试论“实质性相似＋接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期；孙松：《论著作权实质性相似规则的司法适用》，载《中国版权》2016年第1期。，而对于“实质性相似”在刑事审判中的适用还缺乏具体的研究。那么在这样两个不同领域中使用的“实质性相似”是否是同一含义，二者的区别是什么？司法判决中“实质性相似”的事实认定，能否作为侵犯著作权罪的复制发行行为来看待？这里的复制发行非法作品与原作品之间应当是相同还是相似？这些问题是以前研究探讨侵犯著作权罪从未遇到的，目前尚未得到足够关注。但是本文认为，这是很重要的问题，直接关系到侵犯著作权罪的罪与非罪问题，是不能回避的问题。

二、复制发行之相同还是相似

传统作品的复制由于其方法手段的原因，一般都是原作品的简单再现，所以认定起来相对容易，基本不会发生争议，即所谓复制就是“复制”原作品，使之增加一份或多份。因此，不会涉及相同与相似的争议，但是以计算机软件为代表的新的作品形式，其再现作品的技术手段和方式发生了变化，不再只是简单地原原本本地再现原作品，如前述中几部门联合下发的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》对于“私服”“外挂”的界定对此就有体现；“私服、外挂违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”这里强调了破坏游戏作品的技术保护措施、修改作品数据等行为，也就是说并非简单地再现原作品游戏软件，而是有修改行为，那么，这种行为是不是复制发行，对这些行为应如何定性？可见，何种情形下构成复制、何种情况下构成抄袭、何种情况下是合法创新需要一个合理的界定标准。

（一）“实质性相似”不等于相同

“实质性相似”的性质归根结底仍是相似，而相同与相似在属性上却有着本质的区别。相同从字面意义上说是指某事或某事物完全一样、一致，从本质上讲是不能区分的、是无差异的；而相似是指某事或某事物有类似的地方，但其实是不完全一样的、不完全一致的，从本质上讲相似是不容易区分，容易混淆，但事实上是可以区分的。我们应当注意的是，“实质性相似”规则的提出其实也恰恰是由于侵权作品与原作品之间不完全相同，而提出的一个判定规则。抄袭、剽窃的侵权行为可以分为低级的抄袭、剽窃和“高级”的抄袭、剽窃，所谓低级的抄袭、剽窃，基本上是将他人作品原封不动地窃为己有而将之视为自己作品署上自己的名字，对于这种低级的抄袭、剽窃认定是比较简单的。而较为复杂的则是“高级”的抄袭、剽窃，将他人作品进行了一定的加工、甚至再创作，这时候对抄袭剽窃的认定就困难得多，因此引入了“接触性+实质性相似”规则来判定。所以“实质性相似”规则的使用，其逻辑前提已经承认了两个作品之间具有差异性、是不同的，因此以“实质性相似”作为相同的判定标准是行不通的。

（二）复制的本质是相同作品的再现而不是相似作品

复制的本质和特征在理论上的观点基本上是一致，如有学者认为，复制具有以下基本特征：第一，作品内容再现性；第二，作品表达形式的重复性；第三，作品复制行为的非创造性。⑤吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第168-169页。还有学者认为复制具有四个基本特征：第一，形式再现性（即通过一定的物质形式再现原作）；第二，非独创性；第三，竞争性（复制件与原件的竞争、替代关系）；第四，受众与作品的非直接接触性（强调的是原作与复制件所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播）⑥冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》，载《法学家》2011年第3期，第99-112页。。也有学者认为复制是“使用某种物质形式将作品一模一样或者基本上一模一样地再现出来，既包括静态的文字、图像，也包括将动态的声音、图像再现出来”。⑦汤宗舜著：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第69页。但也有不同的观点，如有学者认为“并非所有再现作品的行为都是受复制权控制的复制行为，只有以特定方式对作品再现才是著作权法意义上的复制行为”。⑧王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第89页。本文认为研究探讨著作权里的复制必须以著作权法为依托，从法律规定去分析复制的本质特征。根据《著作权法》第10条，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的行为。《著作权法》第10条实际上采取了列举式和概括式并行的模式定义复制，所以复制的具体方式并不限于第10条明确列举的拓印、复印等七种情形，但是其他的复制方式应当是与这七种情形相类似、能达到相似效果的复制方式。因此著作权法虽没有规定复制的本质特征，但通过对立法列举的情形进行分析，可以初步判断复制的构成条件。本文认为构成著作权法的复制须满足三个条件：一是能够再现作品内容，复制的核心是内容的复制，内容是作品的存在价值，所以复制首要的本质是内容的再现，这里内容的再现是非创造性的简单再现，是不改变原作品独创性的重复劳动，即可实现的再现。二是再现作品的载体是有形的物质性载体，在有形物质载体上再现作品，这是复制行为的目的之所在，复制一般是为发行、传播而进行的。这也是复制行为与其他将作品再现行为，如表演行为等二次加工行为最本质的区别。三是再现的作品能够相对持久稳定地固定在载体上，形成作品的有形复制件。

从复制的几个条件来看复制是对作品的有形再现，因此复制品和原作品应当是“相同”而不是“实质性相似”，这是复制的应有之义。相同与相似二者具有完全不同的法律属性，特别是在刑法领域，如假冒注册商标罪刑法明确规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标构成犯罪，而使用近似、相似的商标只构成民事侵权，不构成犯罪。相同与相似有如此巨大的法律差异，这是因为相同与相似对权利人的权利侵害程度不同，从表面看来相同与相似差异不大，侵权行为人可能只是简单地改变原作品，但是其实不然，相同会带来混同，即消费者对合法的商品或作品与非法的商品或作品无法区分，而对权利人带来巨大损害。相似则不然，相似虽也有较大可能使消费者发生误认，但消费者只要注意区分还是能够区分的，因此对权利人的损害相对要小一些，一般构成民事侵权而不是刑事犯罪。从另外一个角度来看，行为人明知他人的合法权利是受法律保护的，而仍然赤裸裸地不加掩饰地实施侵害权利人权利的行为，其主观恶性是极其严重的，而相似虽然可能只是稍加掩饰，但其性质已然不同，对他人的权利已然有了一定的认识，虽然仍然侵犯了他人的民事权利，但却采取了相对委婉的、间接的方式，更多的是一种“擦边”或者“占别人一点便宜”“沾点光”等思想，其主观恶性相对地降低了。正如恩格斯所说“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”，行为人不加掩饰地复制发行和他人相同的作品，就是对他人权利的蔑视、对法律的蔑视，其主观恶性、社会危害更大，理应作为犯罪处理。

相同与相似的区分还涉及到民事责任与刑事责任的区分，虽说刑法是其他法律的保障法，但是民法与刑法具体调整的范围和保护的侧重点并不一样，所以民法与刑法所调整的行为范围并不一样。如刑法规定侵犯著作权罪有“未经著作权人许可”的内容、假冒注册商标罪有“未经商标权人许可”的内容，这就涉及到民法与刑法调整范围的不同。既然刑法规定未经权利人许可方构成犯罪，反之也就是说如果有权利人的许可则不构成犯罪，从这个角度来看，构成犯罪的行为必须是权利人有权许可的范围内，是权利人的正当权利之内的。如假冒注册商标罪中商标权人只有使用注册商标的权利，未经注册自己也不能使用与注册商标相似的商标，更谈不上授权他人使用，这是权利人的权利界限，但是可以禁止他人使用与自己注册商标相似的商标，这就是主动权利范围与被动保护禁止行为的范围不一致，而刑法只保护主动权利范围，只针对直接侵犯主动权利范围的行为，从这个角度看，民法比刑法的保护范围更广，对权利的保护更周延、更严密，而刑法显得更谨慎，范围更小些。著作权领域同样如此，著作权人只有许可他人复制发行自己作品的权利，没有许可他人复制发行与自己作品相似的作品的权利，更没有权利许可他人抄袭、剽窃自己的作品并发行，因此这些行为都是违反民法的侵权行为，但不构成犯罪，不属于刑法所调整的范围。

所以，刑法中侵犯著作权罪的“复制发行”行为，只能是再现与原作品相同的作品的行为才符合立法之本意。制作与原作品相似的作品之行为不能认定为“复制发行”行为，因此“实质性相似”规则不能简单作为“复制发行”的认定标准。

三、复制发行之相同的认定标准

当然，相同并不是完全一致、绝对的相同，按照哲学的观点，世界上没有完全相同的事物，所谓“世界上不存在两片完全相同的叶子”。所以这里的相同可以理解为“实质性相同”，即从一般观念、感官上认为是相同的即可。如假冒注册商标罪中相同的商标的认定，司法解释基本上就是采用了这一标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，《刑法》第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步规定，关于《刑法》第213条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。这两个解释里都贯穿了一个重要标准，就是足以对公众产生误导而难以区分。本文认为，侵犯著作权罪的复制也应基本坚持这个标准，但由于注册商标以平面商标为主，因而以视觉判断为主，而著作权中的作品其表现形式多种多样，所以其判断标准也不一致，其最终区分标准应是，侵权作品是否对公众产生误导而使公众在观念上对二者不能加以区分。

具体而言，侵犯著作权罪中，复制行为中“相同”的认定应当主要考虑以下两点；第一，是否改变作品的作者署名，是否改变作品名称。对于传统作品如文字作品、音乐、电影、电视等而言作者是作品的第一标志。作者的知名度、对作者的认同，是我们通常选择作品、了解作品的第一因素。作者是传统作品的第一表征，公众一般是由作者而关注作品。因此改变作品的作者署名后，再现的作品与原作品通常不会误导公众，二者将不会发生混同。如果将他人作品以据为己有为主观目的，去掉原著作权人的署名而代之以自己的署名，将构成抄袭、剽窃。由于对抄袭、剽窃没有比例限制，即使100%的完全照搬也可以认定为抄袭，因此抄袭、剽窃也具有再现他人作品的可能。抄袭与复制相比主要是侵犯了著作权人的著作人身权即署名权，其次才是著作财产权。二者对权利人的侵害很难说孰轻孰重，但刑法并没有规定抄袭可以构成犯罪，所以改变署名的不构成犯罪。而对于网络游戏软件而言，名称才是其对外表征，在网络上一般没人关注网络游戏的作者是谁、著作权人是谁，游戏名称通常是对作品区分的主要标志。也就是说，游戏名称是决定玩家是否会对“私服”的非法游戏与著作权人合法游戏发生混同的关键因素。如前文表中涉及的案件1中行为人将《热血传奇》的游戏程序改为《神龙天下》网络游戏，二者内容虽然基本相同，但公众在观念上一般不会产生二者是同一游戏的错误认识，更有可能认为是跟风游戏或者抄袭游戏，而并不会将其与著作权人的作品混同，因此只能说行为人构成民事侵权，而不能构成侵犯著作权罪的复制行为，不应追究刑事责任。因此，对于改变了网络游戏的名称而不会与合法游戏造成混同的行为，不应当追究刑事责任，只有不改变作品名称直接导致与著作权人的合法作品产生混同，给著作权人带来重大损失的行为，才能追究刑事责任。司法公正不是抽象的，不应仅仅将之作为司法目标或价值对待，而是体现在个案中的具体的、可感知的司法过程和司法结果。⑨梁平、陈焘：《基层司法公正实现路径的微观察——以发还改判案件讲评机制为例》，载《山东社会科学》2017年第4期，第96-103页。我们为了保护著作权人的权利而扩大了刑事打击范围，对违法者是不公平的、不正当的，必须严格按照法律的规定公平公正地处理每一个案件，既平等地对待每一个权利人，也要公正地对待每一个违法者。

第二，是否是作品内容的直接再现。复制本质是内容的再现，如果说作者署名是作品的外在表征，那么内容则是作品的内在表征，决定作品根本属性的最终还是内容。如果行为人只是借用或者冒用著作权人的名字，利用著作权人的名声、名气来发行自己的作品，则不构成侵犯著作权罪的复制发行，当然美术作品是刑法有明确规定的特殊情况。前文表中案件的认定所谓“实质性相似”只是对作品内容的认定，其中判决2和4没有详细说明实质性相似的具体相似程度，判决4认定同一，只有判决3详细说明了相似度。即该“私服”网络游戏与《热血传奇》服务器端文件结构和应用功能的相同率达到86%，与《热血传奇》服务器端的内容相同率达到76%，与《热血传奇》的地图文件相同率达到99%。如果“实质性相似”是专指内容的话，用在这里还是比较准确的，内容的再现，并不需要100%的相同，而是实质组成部分相同即认定为相同，所以实质性相似可以认定为内容相同。

因此，复制发行的相同的认定最终还是指复制发行的作品与权利人的作品无法区分，不管是从外在表征还是内在表征。以此为标准我们可以分析前些年争议较大的珊瑚虫QQ案，当时很多人对被告人表示同情，认为其行为不构成犯罪。按照这个标准我们认为人民法院的判决是正确的，法院审理认为陈某以营利为目的，未经腾讯公司许可，擅自修改腾讯QQ软件制作珊瑚虫QQ软件，其包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，陈某还将珊瑚虫QQ软件上传于其在互联网上登记的网站“珊瑚虫工作室”供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行。这一论断是正确的，从外部表征来看陈某对QQ软件的发布虽增加了一定修饰语珊瑚虫，但是并没有能够与QQ软件相区分，很容易使人相信其是QQ软件的不同功能的一个版本。从内部表征来看，其内容上含有QQ软件95%上的文件，与QQ软件的实质功能相同，特别是其与腾讯公司QQ软件可以互联互通，使公众无法区分。因此构成侵犯著作权罪的复制发行，理所当然构成犯罪。

创新是民族进步的灵魂，保护创新首要的任务就是要保护知识产权。当前我国对知识产权的保护还存在很多问题，还远远不够，但是这并不能成为扩大刑事惩罚的理由，并不是只有刑事司法才能发挥保护作用，并不是只有刑罚才能起到效果，民事责任、行政责任都是保护知识产权的重要途径。法治秩序是人类社会的美好希冀，也是迄今为止能够最大限度实现全民福祉的良好秩序。⑩梁平、冯兆蕙：《基层治理的法治秩序与生成路径》，载《河北法学》2017年第6期，第123–131页。但是法治秩序的实现是需要各个法律部门都发挥其应有作用，而不能只依靠刑法的惩罚。刑法应当是最后的手段，法治秩序的实现，民事责任、行政责任应发挥更大的作用。

Nowadays, the emergence of new methods of reproduction has brought many problems to judicial determination. The boundary between civil infringement and copyright crime should be clearly defined.Being identical and being similar is fundamentally different. In terms of infringing the online game copyright,substantially similar is quite different from identical by nature; it is therefore cannot simply regard similarity as reproduction or distribution. The identification of “being identical” in copyright crime should consider two major points: whether to change the author's signature and the title of the work; and whether the content of the work is reproduced straightforwardly.

copyright; copy and distribution; substantial similarity

霍文良，华北电力大学法政系教师，河北省哲学社会科学研究基地研究员

冯兆蕙，河北政法职业学院教授

河北省社会科学基金项目“基层司法改革研究（H B 1 4 F X 0 1 7）”。