金晶

摘 要：本文从我国刑事二审审理方式的现状出发，探讨了二审开庭审理难的原因，并提出改革建议，坚持二审审理以开庭为原则，调查讯（询）问为例外，合理分流案件。

关键词：开庭；调查讯（询）问；完善

在刑事诉讼中，二审审理方式主要有三种：开庭审理方式、书面审理方式和调查讯（询）问方式。三种审理方式各有特点。二审审理方式问题，不是一个单纯的形式问题，它服务于审判任务。二审审理方式是否恰当，关系到能否充分发挥二审程序的作用；关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误；关系到两审终审制的真假虚实，归根结底，关系到能否准确有效地惩罚犯罪，保障无罪的人不受到刑事追究以及切实履行上级法院的审判监督职责。

一 我国刑事二审审理方式的现状

⑴ 现行立法关于二审审理方式的规定

我国《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”最高人民法院的司法解释规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”因此，我国现行法对于二审审理方式的规定是以开庭审理方式为原则，以调查讯（询）问为例外。

（2）立法上的瑕疵

1我国刑诉法第187条和司法解释的规定从字面上看，刑事第二审审理方式应是以开庭审理为原则，以调查讯（询）问式审理为例外。但在实践运用中，产生了问题：混淆了庭前审查与实质审理的界限。该规定允许二审法院首先阅卷，继而讯问被告人，再听取其他当事人、辩护人和诉讼代理人的意见，在作出犯罪事实是否清楚的认定后才决定是否开庭审理。认定犯罪事实清楚的，即使是需要改判的，也不需要开庭审理，即“调查讯问”就是审理；如果认定犯罪事实不清楚，或认定的事实有变化，就需要开庭审理，先前进行的调查讯问实际上只是庭前审查。这就混淆了审查与审理的界限，如严格按本规定执行，开庭审理必定成为二审的例外，与同条“应当组成合议庭开庭审理”相抵触。1

2法律关于是否采用开庭方式审理上诉案件的标准不客观。如此众多的不开庭审理的上诉案件，难道全部都是由于“事实清楚，可以不开庭审理”？刑诉法第187条关于是否采用开庭方式审理上诉案件的标准不是客观标准，而是主观标准。“事实清楚”与否完全取决于合议庭的主观判断。

3按照《刑事诉讼法》第187条的规定选择上诉案件的审理方式，是不符合正常的逻辑思维的，是以果为因的做法。在刑事诉讼中，事实是否清楚、证据是否充分，只有经过审理才能得出结论。刑事诉讼法把合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取各方当事人意见等不开庭的审理后所得出的“事实清楚”的结论，又反过来作为适用不必开庭审理的条件。这显然在逻辑上犯了前提与结论相互颠倒的错误，陷入了一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的怪圈。2

二 我国刑事二审程序庭审方式改革的建议

笔者认为刑事二审庭审方式仍应以开庭审理为原则，调查讯（询）问为例外，纠正现行刑事诉讼法关于二审审理方式的立法模糊性问题；对这两种审理方式的适用范围应作出明确的规定，不同的案件适用不同的审理方式，合理分流案件，使有限的司法力量用到真正需要的地方，最大程度的实现上诉程序的功能。

⑴ 笔者建议对上诉、抗诉案件的上诉理由是对一审事实认定或证据有异议的案件一律实行开庭审理。因为如果一审被告人的上诉理由是对一审判决认定的事实提出争议，那么该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的事实是否清楚、准确，同时因为这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持，因而实质上也是对一审判决所采信证据的争议。此类案件如果采用不开庭的方式审理，不经控辩双方当庭对原审采信的证据进行质证、辩论，二审法官就很难判断一审判决的正确与否，也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外，对于此类案件，控、辩双方往往会要求在庭上出示新的证据材料或者传唤新的证人到庭作证，往往是希望以此证据材料、证人证言来否定一审判决认定的犯罪事实，因此必然会引起庭审中较大争议，必然少不了控辩双方的交叉询问、审判人员的询问等。因此，此类案件应该开庭审理。同理，检察机关以一审判决的事实认定确有错误为理由提起抗诉的案件，出庭的检察人员也需要在庭审中充分阐述抗诉理由，指出一审判决的错误所在，以得到二审法院的认可和纠正；而原审被告人及其辩护人也需要有充分的时间来进行辩护，从在程序上、时间上保障其达到相当的抗衡，故应当采取开庭审理的方式。

⑵ 对于上诉、抗诉的理由是对法律适用的相关问题表示异议的案件，可以采用调查讯（询）问方式审理；同时可以规定在必要时控辩双方可以在法官面前进行口头辩论。以下几类案件可以适用这种方式：1对一审裁判认定的事实不持异议，但是对一审判决就该事实的定性所适用的有关法律提出异议，主要包括以下两种情形：对一审判决关于事实的认定不持异议，但对据此作出的罪与非罪的定性提出异议；对一审判决关于事实的认定不持异议，但对据此作出的此罪或彼罪的定性提出异议。2对一审裁判认定的案件事实不持异议，但是对就被告人的量刑所适用的有关法律提出异议，包括以下几种具体情形：对基于所认定的事实在法定刑幅度内所确定的刑罚种类或刑期提出异议，认为量刑过轻或过重；对基于所认定的事实和量刑情节判处的刑罚提出异议，认为没有按照法律的规定体现从轻处罚、减轻处罚、从重处罚、免予处罚的量刑要求；对基于所认定的事实所作的是否适用缓刑的判决提出异议；对基于所认定的事实对被告人所作的是否免予刑事处罚的决定提出异议。但是，有一点应该强调的是，在确定每一案件究竟适用哪种审理方式时，如果一个案件能采用调查讯（询）问的方式一般也可以利用开庭审理方式来审理，但应该适用开庭审理方式的案件则绝不能采用调查讯（询）问的方式来审理。

⑶对于认为一审存在诉讼程序严重违法，影响诉讼公正的程序错误的案件，《刑事诉讼法》第191条明确规定第一审人民法院的审理有下列違反法律规定的诉讼程序的情形，第二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。因此，这种情形就不存在采用何种庭审审理方式的问题。

注释

1陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第254页。

2顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第179页。

（作者单位：扬州市人民检察院）