摘 要：随着工程领域总承包模式的逐渐白热化，使分包涉及的诸多法律风险逐渐显现。本文从总承包模式下风险管理特点着眼，从垫资施工风险等四方面为分包领域的法律风险识别及防范提供了参考借鑒。

关键词：总承包项目；分包；法律风险；风险防范

工程总承包反映了市场专业化分工的必然趋势和业主规避风险的客观要求，已得到业主的认同和市场的认同，是当下建筑业的一种重要的承包模式。

一、总承包模式下风险管理特点

伴随总承包模式整体构思、全面安排、协调运行、前后衔接的优势，项目风险管理呈现以下特点：

（1）多样性。总承包项目风险管理的客体随工程总承包方式的不同而不同。

（2）复杂性。总承包项目风险管理所要处理的风险问题比设计或施工等单项承包复杂得多，风险量大得多，其所取得的效益也更显著。

（3）社会性。总承包项目风险管理所涉及的社会成员（利益相关者）多，相关关系十分复杂。国际工程项目的风险管理尤甚。

（4）发展性。我国目前进行总承包项目风险管理的条件和环境尚不理想，经验相当贫乏，与国际承包商差距很大，容易因此而引发大的风险。

二、分包领域法律风险分析

工程总承包商对总承包范围内全部分包商行为承担连带责任，因此需要严格管控自身至下游各级承发包的合法合规性，以免依法被动承担违法分包损害结果。

1.垫资施工风险

工程垫资施工是建筑业界常态问题，从工程总承包商到分包商都会遇到，法律也确认工程垫资的合法性，依据有约定从约定、无约定按照工程欠款处理。垫资合法性增大了工程承包商的资金管理风险，垫资款回款设计也会直接影响项目统筹安排和分包商进度款支付。

2.合同无效风险

无效工程合同的法律后果主要包括：一是行政处罚，没收发包人的管理费及所得，对中标无效的建设单位还可处罚金并不予批准企业资质升级和增项申请；二是建设工程经竣工验收不合格的，分包商的工程价款支付不受法律保护；三是如果修复后验收合格的，仅是参照合同约定要求支付工程价款，极可能按项目当地偏高的市场指导价取费或确定造价标准，造成总承包商经济损失。

3.EPC设计变更风险

施工现场条件变化会产生至下而上的设计更要求，总承包商仅拿图纸的设计修改为由要求索赔，就可能产生业主不认可合同变更，由总承包商自行承担分包商工程量变更成本增长的风险。

4.索赔风险

在EPC模式下，业主把设计、设备采购、施工、调试等全过程或者若干阶段委托给总承包统筹管理，相应也转嫁了各承包商的索赔风险，总承包商被分包商、业主索赔的风险大幅增加。

三、分包领域法律风险防范措施

针对上述法律风险，结合笔者市场实际及工作实践，提出如下防范措施：

1.防范垫资施工风险

（1）严选项目，严查项目资信。首先对工程项目的真实、合法性进行了解。其次要对业主或发包人特别对首次合作方要进行全位的资信调查，包括项目资金来源等各方面。

（2）谨慎研究招标文件。要仔细核准项目报价、项目成本资金回收等相关方面的经济和风险可行性分析，确定招标文件信息的准性，选择相对而言可靠性高、资金风险程度偏低的投标对象。

（3）向分包商（材料商）转移风险。总承包商在分包合同中，要求分包商（材料商）接受业主合同文件中的各项条款，从而使部分垫资风险由分包商（材料商）进行承担。

（4）加强工程进度款的中间结算（确认）。在施工阶段，作为总承包商应严格要求分包商按照规范、设计及合同要求进行施工，收集并整理好原始凭据，认真做序验交、签证以及月度形象进报表确认工作，加强对业主及分包商的工程进度款中间结算或确认，为竣工结算创造条件。

2.规避合同无效风险

分包商准入的关键是分包商资质条件适格，同时分包招标流程必须齐备，以此可以有效杜绝无效施工合同。同时注意根据最高法院相关解释，承包人签约时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，可以按有效合同处理。

3.弱化EPC设计变更风险

一是EPC合同应详细定义“业主要求或批准”的方式和时效，并以此作为调整合同价款的依据；

二是在EPC合同中可以明确设计变更满足什么条件或标准时，业主同意视为合同变更并调整合同价款。

三是与分包商的合同可以明确对设计图纸的变更许可不代表对合同价款调整的许可。

4.防止索赔风险

一要明确无论索赔还是反索赔，必须具备三个基础条件即索赔事件已经发生且非承包商责任造成、严格遵守索赔程序。

二要重视索赔程序条款设计。反索赔情形约定时，需注意应当对索赔报告和提交资料的形式内容标准做具体要求，并明确交资料不合格的可以退回视为索赔时效重新起算。

三要严格控制工程变更。总承包商要严格控制工程变更指令的签发，通过细致分析可事先控制的工程变更原因和事件，预先采取有效措施加以控制，以减少工程变更事件。

四要重视索赔资料的完备性。要妥善保管招标文件、合同文本及附件，其他各种签约（备忘录、修正案等），建设单位或发包人认可的工程实施计划，各种图纸（包括图纸修改指令），技术规范等；承包商的报价文件及来往信件（书、电子邮等），各种会议纪要；施工进度计划和实际施工进度记录；施工现场的工程文件，工程照片，气象报告，工地的交接记录。

在工程总承包项目的实施过程中包含的法律风险多种多样、纷繁复杂。主文中提炼的四大分包领域存在的法律风险为根据笔者日常工作实践所提炼出的粗浅心得。相信随着我们对总承包项目法律风险及应对的不断深入研究，能够实现对分包过程中的法律风险准确、有效的防范与化解。

参考文献：

[1]杨应胜.工程项目分包的法律风险及其防控措施.中国石化集团中原石油勘探局，2011.

[2]向长胜.建筑施工企业工程项目分包阶段的法律风险与防范，2013.

[3]张念伟.建筑施工企业工程项目分包阶段的法律风险与防范，2014.

作者简介：

陈霜（1984～），女，汉族，湖北天门人，硕士研究生。endprint