尹伟

摘 要：在取得型财产犯罪中，非法占有目的之有无及其成立的时间节点，对于区分近似罪名无疑具有关键作用。另外，财产犯罪中有无处分行为（处分意思）、涉案资金的占有者和真正被害人的确定，对于罪名的甄别和刑民交叉案件的协调处理也具有重要作用。本文从非法占有目的的判断入手，抓住其中的非法占有之有无、非法占有目的产生的时间节点、涉案资金的占有者以及遭受财产损失的被害人等关键点，对相邻财产犯罪的区别作了初步判断，最终在可供参考的罪名之间作了有针对性的甄别，判定犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪。

关键词：销售代表 非法占有 诈骗罪 数额计算

[基本案情]2015年6月至2016年9月期间，犯罪嫌疑人M在一手机通讯公司任职销售代表，主要负责手机销售过程中的分期付款业务办理。在任职期间，M按公司的正常业务流程，为多个购机客户办理了手机分期付款业务。由于嫌还款麻烦，另外基于减少利息的考虑，许多办理了分期付款业务的客户，选择在还款两三期之后，一次性还清余款。上述客户在偿还余款时均直接联系M，将剩余的贷款全数交给M，并说明此款作为购机款的余款一次性还清，但客户在支付完还贷资金后，并未获得任何收据。M在接到这些款项后，并没有将款项上交给公司或告知公司负责人，只是在为相应的客户返还一两期贷款后，就用于个人日常消费了，涉案金额2万余元。当客户发现自己的余款并未还清而电话或短信联系M时，M却一直不接电话或者在短信中回复称不认识客户。

根据M所在的手机通讯公司负责人和营业员提供的证言，该通讯公司有明确规定，销售员和收银员之间的分工明确，分别从事销售和收银业务，M私下承诺帮客户还贷显然是违反公司规定的，且各客戶均是直接与M联系的委托还贷业务，没有同其他营业员或者负责人沟通过。此外，通讯公司与M在签订劳动合同时，还签订了一份《反欺诈协议书》，该协议书载明“销售代表不能以任何方式向客户索取现金”，而且各客户与手机通讯公司所签订的《分期贷款合同》中明确写有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示。对此，犯罪嫌疑人M供认，确实知道公司的上述管理规定，但始终辩称之所以接受客户的委托帮忙还贷，只是出于方便客户的考虑，起初确实是还了几期，后来由于钱都被自己花掉了，在没钱继续还贷的情况下只能选择逃避，而不是一开始就想要诈骗客户的钱财。

上述案情看似简单，但在讨论中分歧巨大，从侵占罪、职务侵占罪到诈骗罪、挪用资金罪的观点都有，而且每种观点的论证都有其理据。对司法人员而言，每一个具体的案件，最终都只能有一个确定的处理结果，关键在于如何论证和说理。本文将结合民事法律中的（表见）职务代理行为以及资金占有者和真正被害人的确定，理顺近似财产犯罪的联系和区分，对该刑民交叉案件的定性进行探讨。

一、非法占有目的之证成

刑法中的财产犯罪，可分为取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪等三个类型。[1]取得型财产犯罪作为财产犯罪的中心，都需要行为人具备非法占有之目的，否则将构成他罪（如故意毁坏财物罪）甚或无罪[2]。因此，在具体的财产犯罪案件讨论中，如何确定犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，就显得尤为重要。关于非法占有目的的认定标准，目前通说认为需要包含排除意思和利用意思两个要素，即排除权利人对财物的占有，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途，对之进行利用、处分。[3]本文所提供的讨论案例中，根据财产取得来源、是否具有正当依据以及社会一般观念[4]可以判断，办理手机分期付款业务的客户以现金的方式交给犯罪嫌疑人M的剩余贷款资金，要么属于手机通讯公司，要么仍然属于客户，显然M对这些资金是没有所有权依据的。是以，M在收到客户交给自己的贷款尾款后，就已经排除了所有人对资金的占有，再将其部分或全部直接用于个人日常消费，不仅违背了客户的支付目的，而且是把别人的钱当自己的钱花，利用意思也显而易见。因此，犯罪嫌疑人M的行为表明，其非法占有目的明显。

根据犯罪嫌疑人M作案多起的事实，可以认定其非法占有目的是在收到客户还贷资金前就具有的。因此对于M的行为定性基本可以排除侵占罪和职务侵占罪的适用[5]。M辩称，其是打算为客户分期还款，自己并无诈骗故意，只是由于后来确实没有钱了，才逃避的。显然，犯罪嫌疑人M的辩解与客观事实不符，不应采信的理由有四：（1）犯罪嫌疑人M自称将分期帮客户还清贷款，严重违背客户要求一次性还贷的委托，且其接受委托前后均未如实告知客户；（2）客户交给自己的还贷资金本有特定使用目的，但自作主张将其部分或全部用于个人的日常消费；（3）当客户及时发现贷款未结清联系M时，M要么不接电话，要么称与客户不认识；（4）类似情况不止一次，多名客户向公安机关报称，M通过上述手法使自己遭受财产损失。

综上，我们可以认定犯罪嫌疑人M对涉案资金具有非法占有的目的，且非法占有目的产生于客户交付还贷资金之前，其行为属于取得型财产犯罪的范畴。

二、涉案资金占有者的确定

关于本案的讨论，是将犯罪嫌疑人M的行为认定为诈骗罪，还是职务侵占罪或者挪用资金罪，又或者是告诉才处理的侵占罪，一个关键的区分点就是涉案资金的占有者究竟是犯罪嫌疑人M，还是其所在的手机通讯公司，抑或是客户。如果能够判定是通讯公司占有，那么才有讨论职务侵占罪或者挪用资金罪的前提。本文认为，涉案资金的占有者为犯罪嫌疑人M，而非客户或通讯公司。

首先，客户已经现实交付了还贷资金，并具有处分意思[6]，其已不是涉案资金的占有者。在本案中，客户经过与M的沟通，并基于M是通讯公司销售代表的身份，认为M是可以受托帮自己一次性还清剩余贷款的，至于具体如何操作则再所不问。其实，在这里与其说是客户委托M帮自己还款，还不如说客户将还贷资金交给M时，就自认为“已经履行”了自己的还款义务。进而，客户通过现金的方式现实支付了一次性还贷所需的资金，希望M能将这笔款项用于偿还剩余贷款，其处分意思和处分行为都十分明确，在此情况下M占有了上述资金，而客户却失去了占有。endprint

其次，通讯公司并没有占有还贷资金的意思和客观行为，其也不是涉案资金的占有者。[7]按照通讯公司负责人和营业员提供的证言，该公司在日常经营中有明确的管理规定，销售员和收银员分工明确，不能一人身兼双职。而且，犯罪嫌疑人M与通讯公司所签订的《反欺诈协议书》载明“销售代表不能以任何方式向客户索取现金”，客户与手机通讯公司所签订的《分期贷款合》中也写有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示。从这些书证材料和案发后通讯公司负责人和营业员提供的证言来看，公司早已明确规定作为销售代表的M是不能够经手贷款现金业务的，其公司治理宗旨就在于防止销售代表背着公司欺诈客户的资金，促使销售代表尽职履职、诚实信用销售。因而，本案中犯罪嫌疑人M私自接受客户的委托代为还贷的行为，明显有悖通讯公司的管理规定和治理目的，不能将此违背公司意志的行为归结于公司行为。

再者，也不能通过表见代表、表见职务代理等制度的规范价值，将犯罪嫌疑人M的行为归责于其所在的手机通讯公司，该公司当然就没有占有涉案资金。一是犯罪嫌疑人不具有适用表见代表制度的主体资格。为了保护善意相对人交易安全和合理信赖利益，合同法中的表见代表或表见代理制度，确能实现将违背公司意志的行为转由公司承担。我国《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但是M只是该通讯公司的销售代表，不是公司的负责人，难以认定其属于本条中的“负责人”[8]，进而表见代表制度无适用之可能。二是犯罪嫌疑人M的行为也不符合表见代理制度。适用表见代理制度，相对人必须是善意的。本案中，在客户同手机通讯公司签订的《分期贷款合同》中明确载有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示条款，而客户却自称没有仔细阅读该合同条款，即便我们不能判定其一定知道该条款的存在，但是现有证据充分表明其是应当知道[9]的，其实际不知道的结果是由于自己疏忽大意和严重不负责任所造成的，具有重大过失，因而难谓“善意”。此外，客户将还贷资金以现金的方式直接交付给并不熟识的犯罪嫌疑人M，而没有索取任何以通讯公司名义乃至M自己出具的收据，事后也未及时核实M是否确实帮自己一次性还清贷款，其与“善意”亦自是无缘。就此，客户不能通过表见职务代理制度的规范价值，将M的行为归责于其所在的手机通讯公司，该公司当然就没有占有涉案资金。

最后，客户所交付的还贷资金已经在犯罪嫌疑人M的现实控制下，M才是涉案资金的真正占有者。诚如前面分析客户不是涉案资金的占有者一样，客户已经现实地交付了还贷资金给M，而M收到资金后或部分或全部用于个人的日常消费，其对涉案资金的处分之意思和处分行为是显而易见的。因此，我们可以认定M占有和控制涉案资金。

三、寻找真正的被害人

财产犯罪中，犯罪嫌疑人的确定往往比较简单，但是在诸如三角诈骗、骗盗结合等复杂情况下，由于被骗人与被害人分离，对于被害人的确定较为不易。被害人的准确认定，关系到当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现，设若在提起公诉之前犯罪嫌疑人M主动要求向手机通讯公司退赔，是否可行？更进一步，该公司能否据此给犯罪嫌疑人M出具谅解书？显然，以上两问的答案关键在公司是否为本案的被害人，若是自然肯定，反之则否。此外，被害人的准确认定还能够为司法人员判定财产犯罪的具体罪名提供重要参考，比如公司都不是被害单位，何来职务侵占罪或挪用资金罪的适用。

首先，通讯公司对涉案资金无从占有，也不需对涉案资金的损失负责，其不是财产犯罪的被害人。在本文第三部分，我们已经详细分析了，通讯公司既没有占有还贷资金的意思，也无占有还贷资金的客观行为，而犯罪嫌疑人M私自接受客户的委托代为还贷的行为不能得到公司的认可，也与交易习惯和社会一般人的观念不符，还不能够适用合同法第50條的表见代表制度以及《民法总则》第170条第2款的表见职务代理制度归责。另需强调的是，通讯公司在《反欺诈协议书》和《分期贷款合同》中均言明，销售代表不得以任何方式向客户索取现金，其已经尽到了自己的（对员工）管理和（对客户）提示义务。况且，纵观整个还贷资金的流转过程，除了犯罪嫌疑人M与客户的直接接触外，通讯公司方面从未有过参与，因而对于该项资金的流失当然不需要承担任何责任。

其次，客户虽然支付了还贷资金，但由于犯罪嫌疑人M的不法行为，并没有真正实现还贷目的，其财产遭受了现实的损失，是本案真正的被害人。从客户方面考虑，其将还贷资金交付给犯罪嫌疑人M，当然就是希望后者能够及时一次性地还清贷款，而不是只还一两期再把剩余的资金挥霍掉或者直接消费不用于还贷。之所以造成贷款没有如愿清偿，是因为M的欺骗行为：（1）谎称自己可以帮客户直接一次性还清剩余贷款；（2）隐瞒自己没有代为一次性还贷的职务权限；（3）利用客户对《分期还贷合同》中“业务员不得经手贷款现金业务”提示条款的疏忽。正是通过上述欺骗行为，M在客户面前成功地掩盖了自己想要占有还贷资金的不法意图，使得客户在受到欺骗的情况下将还贷资金交给M去处理，最后造成了财产损失之果。从通讯公司的视角，在《分期还贷合同》合法有效存在的前提下，客户并未全部履行还贷义务，当然具有要求客户继续还贷的请求权基础。因此，客户才是本案真正的被害人。

再次，混乱的私力救济、无理的损害结果转移或错误的诉讼决定，是财产犯罪中刑民交叉关系的实践乱象，并不是判断真正被害人的可靠资料。设若在本案的诉讼过程中，通讯公司接受犯罪嫌疑人M的退赔，难道我们据此我们就可以将该公司列为被害单位吗？现实中的财产犯罪往往涉及多方的利益关系纠葛，由于妥协、误解等因素的存在，涉案主体角色定位常呈混乱状态。不过，本文认为，“混乱状态”不过都是表象，它只是财产纠纷发生后，各方的行为互动所致的综合结果，他们各自的行动逻辑，显然不能作为我们倒推真正被害人归属的依据。相反地，我们判断的第一手可靠材料还在于案件本身的发展脉络及犯罪嫌疑人的行为模式。endprint

最后，回到本文所讨论的案例，即使案发后，犯罪嫌疑人M向通讯公司“退赔”，或者通讯公司在客户的强烈要求下将其私下交给M的还贷资金都计入《分期贷款合同》中的贷款额度，也不能就此认为通讯公司就是所谓的“被害人”。根据本文第三部分结合案件具体情况和M的行为模式分析，真正的被害人是客户，即使其私下交付给M的还贷资金获得通讯公司的认可，也不能就此认为其没有遭受财产损失。通讯公司错误地承担了本不应该由自己承担的损害赔偿责任，在此情形下是客户没有根据地转嫁了自己的损失，而不是其本来就没有损失。

四、关于罪名的甄别问题

有了前面几部分关于非法占有目的、资金占有者和真正被害人的确定之分析作为铺垫，对于本案罪名的选择问题，就迎刃而解。

首先，犯罪嫌疑人M具有非法占有之目的，而且该非法占有之目的发生在客户交付还贷资金之前，因此M的行为与侵占罪无关。《刑法》第270条第1款的委托占有物之侵占，要求犯罪嫌疑人先是基于委托关系而合法占有被害人的财物，此后才产生非法占有之目的。然而，客户将还贷资金交付给M之前，M就已经具有非法占有目的，因此不能构成侵占罪。此外，客户交付给犯罪嫌疑人M还贷资金的真意，是希望其立即一次性结清贷款，并“天真”地以为M是拥有相应的职务权限，可以在公司规定的程序操作内如期完成的，且真诚地相信将还贷资金交付给M就完成了自己的还贷义务，而绝非是让其保管这笔资金。因而，本案无适用侵占罪的余地。

其次，本案的被害人是办理分期还款业务的客户，而非手机通讯公司，因此犯罪嫌疑人M的行为与职务侵占罪、挪用资金罪无涉。自从客户将一次性还贷资金交付给M后，就是将其处分给M（或者“认为”是M所在的公司），通过这种处分行为，[10]该资金的占有人就是M，而不是通讯公司。因为公司从来没有占有过涉案资金，更谈不上公司的财产被M侵占或者挪用的可能，所以本案缺乏适用职务侵占罪和挪用资金罪的前提条件。此外，犯罪嫌疑人M非法占有被害人的还贷资金时，虽然利用了一定的便利条件，但这种便利条件属于一般的工作便利而不是职务便利。[11]因此，M的行为也不能构成职务侵占罪。

最后，交付资金和遭受损失的是委托犯罪嫌疑人M一次性还贷的客户，其被骗发生在交付资金之前，因此M的行为符合诈骗罪的行为结构。现在，我们可以将重点放在M和真正的被害人客户二者之间的交互关系之中，以顺叙的发展脉络理清M整个诈骗犯罪过程。A.犯罪嫌疑人M虚构自己可以帮客户一次性还贷的事实，隐瞒自己并无进行该种操作的职务权限，并利用了客户对《分期贷款合同》中提示条款的未知状态；B.被害人在受到M的欺骗后，对于M能够帮忙一次性还贷的情况信以为真；C.被害人在受到上述欺骗的情况下，将一次性还贷资金交付给M；D.M将上述还贷资金或部分或全部用于个人消费；E.被害人的财产因此遭到损失。其中，“欺騙行为”和“处分行为”是区分诈骗罪和其他犯罪的关键。[12]从上述行为顺序可见，A→B→C→D→E是一个完整的诈骗犯罪行为结构，被害人所遭受的财产损失与犯罪嫌疑人M的欺骗行为具有强烈的因果关系，完全可以认定为诈骗罪。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第938页。

[2]陈兴良教授认为，“盗窃罪是违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方意思的交付罪”。因此，其对诈骗罪所作的归类与本文所采用的不一致，但其所谓“违反对方意思”、“基于对方意思”却与本文所坚持的诈骗罪必须具有处分意思相通。参见陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《中国审判》2008年第10期。

[3]参见于洪岭：《侵财类犯罪中“非法占有目的”的认定》，载《中国检察官》2016年9月下。

[4]有学者指出，占有概念具有事实与规范的二重性，而且以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序，是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。参见车浩：《占有概念二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

[5]具体的分析，可见本文第四部分的论述。

[6]诈骗罪的成立以被害人具有处分意思为前提，这也是在众多“网络钓鱼”类刑事案件中区分盗窃罪和诈骗罪的关键点。参见朱敏明、刘宏水：《从处分意识区分网络钓鱼类刑事案件的定性》，载《人民司法》2013年第12期。

[7]“仅具有客观上的控制支配地位，而无占有意思不能构成占有。”参见周光权、李志强：《刑法中的“占有”概念》，载《法律科学》2003年第2期。

[8]严格来讲，将职务行为过程中的越权行为适用表见代表制度，似有不妥。有学者早就指出：“表见代表是表见代理在法人中的运用，但正如代表不同于代理一样， 表见代表也不完全同于表见代理。”参见李建华、许中缘：《表见代表及其适用——兼评<合同法>第50条》，载《法律科学》2000年第6期。

[9]这里的“应当知道”更侧重于客户的知悉义务，而非从证据法上推定其已经知道，就本案的证据情况而言，客户自称确实不知道也是有可能的，所以最后的结果就是客户是否已经知道存疑。需要注意的是，此处的“应当知道”与刑事法中的“应当知道”还是存有区别的。参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。

[10]有研究论文从财产处分行为的主体（处分权能）、主观因素（处分意识的内涵）、客观因素（处分行为的表现形式）三方面对诈骗罪中的处分行为进行认定。参见王静：《论诈骗罪中的财产处分行为》，吉林大学2014年法律硕士论文。

[11]参见尹琳：《刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析》，载《政治与法律》2015年第12期。

[12]有论者认为，“被害人是否有陷入错误认识并进而实施财产处分行为，是区别盗窃罪与诈骗罪的关键所在”。参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，载《当代法学》2016年第6期。endprint