谢艳珊

一、基本案情

2010年11月，沈某在某科技公司工作期间，对客户王某谎称欲出售诺基亚牌6268型手机，骗取王某的信任，后王某通过网上转账及银行汇款的方式先后于2010年11月15日、16日汇给沈某人民币170，900元，沈某得款后逃匿，后被警方通缉抓获。

二、争议焦点

本案争议焦点是口头合同是否属于合同诈骗案中的合同形式，对此争议，有两种不同意见：

第一种意见认为，口头合同不能够成为合同诈骗罪中的合同形式。持该种意见者的理由主要有两点：（1）在普通诈骗中，诈骗人往往会用花言巧语虚构事实、隐瞒真相来与被害人达成某种协议、约定，从而骗取被害人财物，严格按合同法的规定，诈骗人与被害人之间都有口头合同，如果对通过口头合同骗取被害人财物的案件全部按合同诈骗罪处理，则《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪存在的空间就会被压缩到极小，几乎无存在之必要。（2）考虑到定罪证据的客观可见性，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用合同存在的证据。口头合同只是通过诈骗人与被害人之间口头约定，没有客观实在的载体将其固定，极难举证。因此，从对证据客观可见性要求的角度来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的合同。

第二种意见认为，《合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”因此，口头合同也是合同诈骗罪中的一种合同形式。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为抠图合同具备合同诈骗罪中的合同形式，理由如下：

（一）承认口头合同是合同诈骗罪中的不会架空诈骗罪

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。该罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，其侵犯的客体，为复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财物所有权。诈骗罪规定在《刑法》第五章“侵犯财产罪”当中，其侵犯的客体为单一客体，即公私财产的所有权。二者形成特别法与一般法的关系，都是用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取对方当事人数额较大的财物，合同诈骗罪“特别”就在其利用了合同的形式。而合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，从而扰乱、破坏了市场秩序。因此，一般认为，合同诈骗中的“合同”，主要是指经济合同，凡是与社会主义市场经济秩序无关的合同，如监护、收养、抚养等有身份关系的合同或者协议，以及赠与合同、劳务合同、行政合同、国家合同等，均不属于合同诈骗罪中的合同。换言之，在具体案件中，虽然利用了合同（包括口头合同、协议）的形式进行诈骗，但不致扰乱市场秩序的，不构成合同诈骗罪，而仍应以普通诈骗罪论处。因此，担心承认口头合同是合同诈骗罪中的合同形式就会极大压缩诈骗罪的存在空间，以致架空诈骗罪的意见是站不住脚的。司法实践中，对利用了口头合同形式进行诈骗的，扰乱了市场秩序的定合同诈骗罪，没有扰乱市场秩序的定诈骗罪，这并没有问题。

（二）举证难不应成为否认口头合同亦为合同诈骗罪中的“合同”的理由

举证的难易，不应成为否认口头合同亦为合同诈骗罪中的合同，从而影响犯罪定性的理由。举证归举证，定性归定性，这是两个不同的概念，分属于不同的范畴。不能因为举证困难就轻易否认了合同诈骗罪中的口头合同形式。本案中，被告人沈某与被害人王某之间的货物买卖合同虽系通过手机电话联络订立， 没有书面形式的合同，但被害人王某的陈述、证人的证言均能证实二人之间订立手机买卖合同以及合同订立后王某通过银行转账给沈某给付货款的情况，并有银行存款凭条、网上转账明细查询予以佐证，被告人沈某对此亦供认不讳，上述证据已经形成完整的证据链条，能够相互印证，证实沈某确实是通过口头的手机买卖合同骗取了王某的货款。因此，举证并不是问题。此外，在以口头合同进行诈骗的案件中，检察机关在审查起诉时，如果有确实充分证据能够正视口头合同的存在，则以合同诈骗罪进行起诉；如果经审查认为证据方面有问题，则可以将案件以诈骗罪进行起诉，因为完全符合诈骗罪的构成要件。但是从理论上否认口头合同亦为合同诈骗罪中的“合同”的形式，使有确实充分证据证实口头合同存在的案件亦不能以合同诈骗罪论处，这是不符合立法本意与司法实践的。

（作者单位： 芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）