张庆立

内容摘要：当前，针对偷换二维码取财行为的定性，存在一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、一般诈骗说、诈骗罪间接正犯说、三角诈骗说和双向诈骗说的争议。从犯罪的本质出发，以结果无价值为起点，以行为为中心，就会得出成立一般诈骗罪（顾客被骗人说）的结论。其他观点往往容易从损害赔偿的角度出发，偏离刑法关注的中心，以致存在一定的瑕疵。实际上，对店家权利的保护完全可以从刑法定性之外寻求解决之道。同时，对窃骗交织的新类型案件，应坚持在罪刑法定原则的限度内寻求相对妥当的规范评价。

关键词：偷换二维码 定性争议 盗窃罪 诈骗罪

一、问题缘起

盗窃罪与诈骗罪为司法实践中的常见犯罪类型，按照理论界通说的观点，盗窃罪与诈骗罪的最主要区别在于行为方式的不同，盗窃罪是以秘密窃取的方式非法占有他人财物，而诈骗罪则是以虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有他人财物，两者区别的标准在于：对方是否自愿交付财物，违背对方意愿而非法占有他人财物的行为构成盗窃罪，而对方自愿交付使行为人非法占有他人财物的行为成立诈骗罪。〔1 〕上述标准似乎已经十分清楚，但是由于司法实践的复杂性，对于既窃又骗、先窃后骗、骗窃并存的行为，究竟应当如何定性，实践中针对不同的案件仍多有争议。2016年9月，网上流传了一则通过偷换二维码非法获取他人财物的案例，吸引了众多法学理论界和实务界同仁的关注，并围绕该行为的定性引发了大量的讨论。……