周光权

快播案由于和现代互联网技术相结合而显得较为复杂。讨论快播案，绕不开的问题之一是被告人的行为究竟是作为还是不作为。在快播案被告人实施的两类行为中，提供播放器的行为只是违反了监管义务，有成立不作为的可能性；缓存是本案的核心行为，从技术运作看，是以作为方式实施的传播淫秽物品行为。按照客观归责的法理，未设置任何门槛、没有任何过滤的拽取、缓存行为，使得行为所制造的法益风险升高到值得刑罚将其作为正犯处罚的程度。并且，缓存的作为行为与被告人的主观意思相匹配。对于作为犯，应当从存在论的角度考虑行为人对结果发生的原因及犯罪进程的支配；对于不作为，应当从义务违反的角度进行论证。

快播案判决在定罪结论上完全合理，但判决书以不作为犯为论证立足点，就播放器提供行为一节的法益侵害后果而言，缺乏证据支撑；将刑法外的义务作为保证人义务也存在疑问，判决理由的叙述方式给人以将《刑法修正案（九）》拒不履行网络安全监管义务罪的规定溯及既往之感。在被告人存在足以被评价为作为的缓存淫秽物品的传播行为时，法院判决没有对其充分加以论证，而将全案以不作為进行包括性评价，未必是论证判决理由的最佳方案。

定罪的合理论证思路似乎应当主要针对被告人的缓存这一陈列淫秽物品行为，从作为犯的角度切入，分析行为的支配性和正犯性，将缓存行为评价为以存放、陈列方式实施的传播行为，从而将定罪的关键事实定位于存在论上难以否认的作为，使得定罪正当性得以充分展示。

（摘自《中外法学》，2017年第1期，第51-67页。）

*清华大学法学院教授[100084]endprint