于秀珺

(天津市河东区人民检察院，天津 300171)

【法学理论研究】

断裂与融合：大数据刑法应用框架分析

于秀珺

(天津市河东区人民检察院，天津 300171)

大数据掀起了社会生活方式的深层变革。司法领域融合大数据技术的尝试和探索不断深入。着重收集和挖掘“数据”本身的信息价值和利用价值是当前刑法视野内应用大数据的主要思路，但缺失了对大数据思维的源头接驳和应用框架的体系性设计，致使在刑事司法数据采集、分析、共享、保护的框架结构中存在多个断裂层。因此，有必要从分析应用体系的断裂层入手，理清大数据刑法应用思维的内在逻辑博弈，通过SWOT分析法对刑事信息资源的应用维度进行归纳，建构和完善大数据在刑法中的整体性应用框架。

大数据；刑法应用；刑事信息资源

大数据应用的迅猛发展带来的是现实观感的滞后性，似乎在不经意间，我们已然身处大数据时代。大数据在长期的科技发展与观念更新基础上所形成的技术革新，使作为社会系统中重要组成部分的刑事司法环节也感受到了被动改变的压力和主动改变的无限前景。结合司法实践，笔者拟采用递进式论证大数据在刑事司法中的整体性应用: 首先综述大数据刑法应用领域的类型，分析在应用体系中出现的结构断层；其次根据结构断层，分析大数据应用思维和刑法思维融合过程中的内在逻辑博弈；最后运用SWOT分析模型，就大数据刑事信息资源应用维度进行层级延伸，从四个方面对大数据刑法应用体系的融合结构进行完善和建构。

一、现状：大数据应用结构层的断裂

各地刑事司法机关包括公安机关、人民检察院、人民法院等，在大数据应用方面进行了许多尝试，数据生产采集渐成规模，司法数据的标准化建设、存储和运算能力逐步提升，基于海量数据的应用研发能力日趋专业化，网络安全建设的技术基础逐渐稳固。但大数据思维的源头性渗入还未及至应用结构的各个环节，致使数据应用体系上存在断层。(见图1)

图1 大数据应用结构层的断裂

(一)采集与分析的断层：应用方式的单一化与趋同性

纵观全国各地司法机关对于“大数据”的应用实例，总体上可以将其分为三个类型。一是对原有业务系统数据的整合和纵向联合。例如北京市人民检察院将原有的9800 万项的业务数据汇总形成了“数据检立方”*彭波，李广德：“检察院里的大数据思维”，《人民日报》，2014年12月17日第18版。。二是将数据技术应用到证据搜查、固定等环节，在网络犯罪侦查中应用数据模型，实现侦查数据的广度延伸。三是引入先进的视频云、云计算等手段，对群体、个体异常现象进行实时监控和追踪，实现对社会治安防控体系的立体化扩充。

以上应用实例从体系和本源上有着同样的思路,即对静态数据的采集和初级阶段利用，是对已有刑事事项的追踪和滞后性反馈。这样的应用思路还有局限性。一是大数据最直观体现在数据量的爆炸式膨胀。现有的应用体现在数据源头筛选上，仅保留了与刑事司法领域相关的数据，样本量的单一化致使分析效能不能完全发挥。二是大数据作为一种动态的数据处理与研究过程，必须从动态与静态两个方面来观察，将即将发生的、即时发生的、即时变化的数据纳入考察范围，将大数据最核心的预测和推演功能应用到刑事司法领域。

(二)数据化分析共享的断层：局部与整体的割裂

按照数据来源分类，目前纳入刑事数据资源的可以分为内部、外部和交互数据三种。内部数据主要是指司法机关产生的行政数据、业务数据，以及通过各类自媒体生产的新闻信息数据。外部数据是指社会媒体、网民通过互联网等公共渠道发表的针对刑事案件、司法机关等的报道、评论、线索等数据。交互式数据是指民众通过与司法机关对外业务窗口进行互动时产生的数据，也包括司法机关从自身需求出发主动采集的预警类信息。

由于司法机关统计层级的不同，司法数据采集存在局部与整体的割裂，这种断裂体现在自下而上、自上而下以及平层之间三个维度(见图2)。全国性的刑事司法信息资源难以得到自下而上的贯穿，对研判国家安全体系建设的未来发展方向，将缺少最有说服力和指向性的数据支撑。

刑事司法数据受行政区域经济发展等因素的限制，汇总分析后的成果难以得到自上而下的分享和使用。当然，这其中有保密、区域安全等不可忽视因素的现实考量，但数据加工后的价值集中在顶层设计是否能发挥其最大效能，还有待进一步的论证。与此同时，平层之间的数据流动对于形成趋势性和成果性的分析汇总，从而有效预防和打击区域类型化犯罪有不可忽视的作用。打破数据壁垒，加快平层间数据的平层流动，是数据利用体系基层环节的基础。

图2 司法数据共享的断裂层示意图

(三)数据安全保护的断层：隐私权与被遗忘权的边界

在采集、加工、使用数据的过程中，安全限定技术的缺位和立法层面的滞后使得大数据保护机制在整个应用结构中有着明显的断层。无论是从个人隐私、知识产权保护还是国家信息安全角度来看，数据安全成为了悬在每个人头顶上的“达摩克利斯之剑”。具体来讲，这种威胁一是包括数据本身在加工使用过程中因泄密、被盗取造成衍生的安全隐患；二是网络云端技术的发展使得民众对个人信息的掌控权逐渐旁落，数字化记忆的广泛应用很可能导致信息控制的减弱，一个人可能在数字化记忆的世界中丧失自己对信息的控制权。

在信息化社会，出于社会管理或公共利益的需要，个人基本信息如姓名、家庭住址等在特定的刑法条件下是能够并允许被刑事司法机关搜集和获取的。这部分信息在采集和加工的过程中是否会扩大打击面，影响到大部分人的民主权利是学界争论的热点，对这些涉及隐私的信息在处理中造成的无差别损害结果是否符合法律的基本比例原则也值得学界和实务界进一步探讨。

二、转变：大数据刑法应用逻辑的博弈

从现实应用的三个断层面可以看出，大数据思维和法律思维的融合程度是决定未来大数据应用方向发展的关键点。从大数据本质特性分析，这二者之间存在着一些近似南辕北辙的分歧点，但新事物的发展本就是一个双方博弈、互求平衡的过程，刑法吸收大数据的应用结构体系，自然也应当建构在二者融合的基础上。

(一)混杂数据与精确信息的入口博弈

图3 数据筛选反作用入口端模式

大数据应用思维对数据不再追求精确性，允许混杂性*[英]维克托·迈尔-舍恩伯格: 《大数据时代: 生活、工作与思维的大变革》，周涛译，浙江人民出版社2012年版，第89页。。从现有的司法数据源头查看，大多属于已经进行过人为筛选的二次加工数据，剔除了不精确、存疑的、与司法事务无关的数据，入口的限制直接影响了大数据运算和使用效能。但问题是我们应当按照怎样的标准拓宽刑法大数据的入口? 技术手段已经不再是难点，我们生活的空间和时间被无所不在的技术设备分解为多个可以记录的节点，可以还原几乎所有的活动。但这并不意味着数据收集等同于全部数据的简单集合。建议在分析结果与入口标准间进行关联，形成从现有数据基础分析提炼关键筛选类别，反哺至入口的标准扩充，避免无意义采集浪费数据处理资源的同时，也可以避免入口相对固定而遗漏关键的数据。(见图3)

(二)因果关系与相关关系的结合利用

刑法是具有规范性、严密逻辑性的规则，因果关系认定是刑法在逻辑推理中的基础，它在刑法规制和社会事实之间做有效连接*这里所说的唯一性，是相对于非原因因素而言的，即对于不可能引起结果产生的其他诸多因素而言，该原因是唯一性的，这是相对于在结果是由非单一因素引起，即多因一果时来讲的。。但大数据运算中最具代表性的就是重视相关性而不是一味的追求因果联系。大数据的相关性分析可以适当缓解社会事实与法律规范之间相脱离的状况，使得运用法律因果关系判断中缺乏解释力和说服力的案件得到更多样的解释。但不容忽视的是，数据分析本身无法取代刑事司法实践过程牵涉到在交互的语境中完成法律推理、价值判断、法律解释的法律发现过程，大数据的相关性特性只能起到补充、参考的作用。

(三)预防与惩治的界限

大数据相关性分析特性引发的另外一个问题，就是在打击犯罪与犯罪预防上带来的界限混淆。大数据分析技术能够对互联网全样本复杂数据进行大规模分析，对事件之间相关性趋势做出量化评价，尽管这种分析并非逻辑意义上的论证、推理，但大数据相关性研究足以让人惊呼数据对人性、对社会的预测如此精准。就目前应用来看，很多省市运用大数据平台，成功防止了多起医闹群体事件、拆迁引发的扰乱社会公共秩序事件以及极端民族分子企图制造的恐怖袭击案件。可以说，在风险全球化的社会里，大数据应用主要是为控制风险而威慑，反应的依据从客体实害转向客体危险，而不是单单强调为报应与谴责而惩罚*波斯纳 ：《法理学问题》，苏力译，法律出版社2002年版，第210页。。

尽管如此，大数据预测也带来了很多争议。预测的结果成为定罪的依据，会颠覆现有定罪量刑的基础，毕竟大数据预测存在可变性。因此，以大数据进行犯罪预测的思路是法治化刑法体系加强对社会监控的技术上的延续，但并不能据此改变刑法运用的基石。模糊惩治和预防犯罪的底线区别，就是以已经发生的确实行为作为判断的原始依据。

三、融合：大数据刑法应用体系的构建

法律思维和大数据思维的博弈，尽管存在部分本质的分歧点，但求同存异、互补融合的趋势已经不可能也不应该被逆转。大数据所代表的社会发展进入新阶段的基础变革，必然会对法律结构进行新的解构和建构。正如以往每一次大的社会变革带来的上层建筑重新洗牌的历史一样。

(一)刑事信息资源应用的SWOT分析

刑法数据的资源化，是指法律大数据作为法律人和刑法研究跨社会领域关注的重要战略资源，势必将成为刑法实践和研究界相抢夺的新焦点。引入管理学中的SWOT分析模型*SWOT分析，基于内外部环境和条件下的态势分析，将研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过矩阵形式排列，把各种因素相互匹配并加以分析，具有显著的结构化和系统性的特征。，对刑事信息资源的四个维度进行分析。(参见图4)

图4 刑事信息资源应用的SWOT分析示意图

1.优势分析(S：strengths)

刑事信息资源的显著优势是内部数据的权威性和真实性，刑事司法机关有权限要求相关单位和个人提供准确、翔实的案件相关信息及个人信息加以储存，其真实性是很多数据无法企及的。同时，刑事信息资源外部数据和交互式数据来源广泛，庞大的数据量是分析、加工的良好前提。

2.劣势分析(W:weaknesses)

为保障数据安全，刑事信息资源常常被严密保存，仅用于司法机关内部。刑事信息资源之于公众，之于社会经济生活，从信息的应用方式、深度来说都处于初级阶段。这些数据被分散存储、管理于不同的司法机关、不同的地区，难以消除的数据壁垒使得刑事数据形成一个个的信息孤岛，无法最大限度地发挥其作用。进一步讲，提供共享应用服务所仰仗的软件和硬件支持也是刑事信息资源应用的短板。由于我国各地区经济发展的不平衡，导致地区间的科技发展不平衡，加之缺乏兼具司法实务经验和大数据专业知识的复合式人才，难以应对来自社会和群众的大量、个性化的司法需求。

3.机遇分析(O:opportunities)

机遇首先来源于国家层面对“互联网+”战略的重视。“十三五”规划纲要明确地把大数据战略作为国家“基础性战略资源”，明确将统筹布局建设国家大数据平台、数据中心等基础设施。其次是与腾讯、华为等技术公司的深度合作，例如浙江省高级人民法院与阿里巴巴集团签署战略合作框架协议，广东省公安厅与华为公司就社会治安防控体系建设达成合作共识等，都标志着新一代信息技术与刑事司法领域的深度融合。大数据对司法改革的科学性、前瞻性测量也是信息资源应用的大好契机，从而更加科学地分配人财物的比例，精简工作流程，提升司法工作效能。

4.威胁分析(T)

主要来自于信息安全威胁和舆论冲击。信息安全首先包括数据技术处理过程的风险，这是由云计算平台的开放性和连通性而产生的，具体体现在数据存储、运算与分析、数据运算平台的安全等环节的风险。交互式信息的辐射式传播和放大作用，致使许多过激言论、虚假报道得到蔓延的空间，社会话语权的重新分配对司法机关的公信力造成了冲击。对敏感领域、重点人员*包括各论坛的意见领袖，微博、微信等自媒体的网络“大V”以及各大博客的知名博主。、突发事件的实时数据监控是基础，运用大数据对舆情风险点的排查是手段，通过过滤、汇总、分析民众的集中意愿改进司法工作，应该是舆论大数据应用的最终目的。

(二)大数据刑法应用体系的内部完善

从技术层面讲，安全防范系统的升级加固、实现各层级的数据联动共享、提高对信息采集分析的深度是技术层面需要面对的重点。所谓技术层面既包括硬件设施的改造升级，也包括与新型技术公司的合作。例如腾讯、阿里巴巴等互联网技术企业，对网络拓扑结构、数据挖掘和关联模型的开发应用已经走到了国际技术前端。但基于刑法大数据的特殊性和敏感性，因此需要严格数据应用外包的范围和安全保密守则，严格特殊数据服务终端的安全设置等级，避免在应用数据结构的一级端口出现失泄密隐患。(见图5)

人员层面的构建，主要包括对在职司法工作人员大数据应用技术的培训，以弥补现有技术设备高速发展与人员科技素质间的差距。未来的法律从业人员，应同时具备严密的思维推理和论证精神的法律思维，以及运用大数据和先进算法找出司法事项间链接点的计算能力。

图5 大数据刑法应用体系的构建

(三)大数据刑法应用体系的外部建构

国家立法层面的完善针对两类问题。一是对数据安全、个人信息、知识产权的法律保护；另一个则是针对新型网络犯罪问题的法律设置，重构数据法律保障机制。《刑法修正案(九)》重新规定了“侵犯公民个人信息罪”，扩大了犯罪主体和侵犯个人信息行为的范围；“两高”也于2017年5月发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，在立法上迈出了数据时代信息保护的一大步。

从打击犯罪的角度出发，立法触角需要在虚拟与现实世界的边界上做进一步的空间延伸，将传统的网络和数据是“手段方法”的观念逐步转化为是“实体空间”和“实物”的概念。就大数据时代的信息秩序维护而言，刑法应当采用一种“结果犯+行为犯”并罚的保护模式以应对数据风险社会带来的一系列难题*乌尔里希·齐白《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社，2012年版。

司法体制改革涉及到刑事司法机关的组织结构模式、人财物分配管理模式、案件管理流转等多个管理层面。利用大数据的集成应用对司法系统管理体系进行优化，是改革过程中很多省、市不约而同的选择。上海市检察系统利用云计算的技术，在试点改革的过程中，对辖区各级检察系统的人财物资源配备进行了初期模拟计算，用以优化员额比例，调配财政物资；浙江省高级人民法院在阿里巴巴集团的技术支持下，深度整合刑事信息资源进行业务管理，涉及风险防控、法官遴选决策、司法统计等多个应用领域。作为刑事司法机关工作核心的案件流转管理，在全国统一业务应用系统推广、对接、标准化的过程中，也将作为刑法大数据应用的重要组成部分，在预防犯罪、辅助裁判、治安体系建设中发挥出更大的潜力。

【责任编辑：张 戈】

Fracture and fusion:Analysis of the framework of large data applied in criminal law

Yu Xiujun

(People’s Procuratorate of Hedong District,Tianjin 300171,China)

Large data set off the profound changes of social life style,the attempt and exploration of integrating large data technology to the judicial field is deepening.It is the main idea of applying large data in the field of criminal law that focusing on collecting and exploiting the information value and utilization value of “large data”,but lacks the systematic design of the source connection and application framework of large data thinking,so that in the criminal justice,there are multiple fracture layers in the framework of data acquisition,analysis,sharing and protection Therefore,it is necessary to start from the analysis of the fracture layer of the application system,to clarify the inherent logic game of large data application thinking in criminal law,to induce the application dimension of criminal information resources through the SWOT analysis,and to construct and improve the overall application framework of large data in criminal law.

large data;application in criminal law;criminal information resources

于秀珺(1984—)，女(汉族)，山东德州人，天津市河东区人民检察院助理检察员，法学硕士，主要从事刑法应用研究。

2017-06-17

DF0-05

A

1009-1416(2017)04-041-05