邵维国

摘 要：对于行为是否符合犯罪客观要件，既要做形式符合判断，也要做实质符合判断。前者按照社会公众接受或通常理解的字面含义来解释客观要件的范围，从而坚守罪刑法定原则的形式侧面要求；后者以法益观念为标准，把不侵害法益或者虽侵害法益但不值得刑罚处罚的行为，排除在刑事违法之外，从而坚守罪刑法定原则的实质侧面要求。对犯罪客观要件符合性进行判断必须先做形式符合判断，后做实质符合判断。这样的顺序符合评价规则，能规范入罪判断的思维路径，防止罪刑擅断。犯罪客观要件形式符合与实质符合判断的结论最终是统一的。

关键词：犯罪客观要件；形式符合判断；实质符合判断；结论统一

中图分类号：DF611

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.10

发生在现实生活中的行为（后文简称生活行为）是否构成犯罪

发生在现实生活中的行为，在与犯罪客观要件相比对之前，还不能称为危害行为。因为这个行为即使在形式上或实质上都符合犯罪客观要件，如果它具有正当化事由，也不具有刑事违法性。所以，在以犯罪客观要件为标准进行价值判断之前，作为评价对象的行为，只是一个中性的事实，不能被称为危害行为或违法行为。基于这一理由，本文把与犯罪客观要件加以比照之前的行为，称为生活行为。，首先要判断其是否符合犯罪客观要件。如果它全面符合犯罪客观要件，就可以得出其具有刑事违法性的结论，但此时它还不必然构成犯罪。要认定其构成犯罪，还必须对行为人的主观态度是否具有罪过，是否具有刑事责任能力等加以判断。可见，判断生活行为是否符合犯罪客观要件，是犯罪成立判断的前提和基础。但是，在如何判断生活行为符合犯罪客观要件上，学界一直存在着实质符合说和形式符合说之争。本文认为，要解决这个问题，应该根据评价规则，先以具体化、实在化的标准加以判断，后以抽象化、实质化的标准加以校正，遵行不断紧缩的路径，小心谨慎地得出结论。

一、犯罪客观要件是刑事违法性的判断标准

（一）客观事实是否符合主观目标是价值判断的基本构造

将此一事物与彼一事物相比照，判断两者之间的异同，是人类认识活动的起点。将人们的主观意识与客观事实相比照，或者反过来，将客观事实与人们的主观意识（目标、情感）相比照，判断两者是否相符合，是人类认识活动的基本类型。其包括事实认知活动、价值判断活动、审美活动。事实认知是人们将自己的主观意识与客观事实相符合的意识活动；与之相反，价值判断是人们将客观事实与自己设定的主观目的（价值目标）相符合的意识活动，其作用就是将生活中的行为或事实向着人们的主观目标靠拢进而符合人们的主观目的；审美活动是将客观事实与人们的愉悦情感相符合的意识活动。以上三种认识活动都包含着主观与客观是否符合、客观与主观是否符合的问题。康德认为，普遍规律的基本特性就在于行为准则与之相符合。他说：“规律是对一切有理性的东西都适合的客观原则……除了行为准则应该符合规律的普遍性之外便一无所有”[1]。据此，人们无论将自己的主观意识与客观事实相比照，还是将客观事实与自己的目标相比照，其最本质的要求都是行为要与规律相符合。

价值判断活动是人类认识活动的重要组成部分，有内在的逻辑规则。从简单层面上说，它是两种事物之间的比照活动。从构造层面上讲，它是将客观事实与人们的价值标准相比照的活动。其构造的一极是客观事实，另一极是价值标准（主观目标）。价值标准有正面的，也有负面的。例如，好、正当、正义等就是正面的标准；坏、不正当、非正义等就是负面的标准。当客观事实符合正面的价值标准（主观目标）时，就可以得出其具有正价值的结论；当客观事实符合负面的价值标准时，就可以得出其具有负价值的结论。

（二）生活行为符合犯罪客观要件就具有刑事违法性

刑事违法性是人们（司法者）判断生活行为（客观事实）违反、阻碍、侵害刑法法益（社会目标），从而做出的一种负价值结论。其评价的对象是生活中发生的行为（事实如何）；其评价的最高标准是刑法法益。刑法法益是高度抽象的，为了使其类型化，根据罪刑法定原则，我国刑法分则将侵害刑法法益的行为分解为四百多个类型（罪名）。这些类型就是犯罪客观要件。作为侵害法益的法定表现形式，犯罪客观要件同时具有事实描述性和价值内涵性。例如，《刑法》第236条规定之“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”这一客观要件，首先是一种行为事实的类型，其次又是一种负面的价值标准。它表明凡是符合这一客观要件的行为，都是一种邪恶的、破坏性的、必须加以禁止的行为。正因为客观要件的内部包括这样强烈的否定性价值内涵，所以才能成为评价生活行为是否具有刑事违法性的具体价值标准。再比如，《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，是抢劫罪的客观要件。它是一个负价值标准。生活行为符合这个标准，就被评价为刑事违法，且属于抢劫罪类型的刑事违法。《刑法》第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，是盗窃罪的客观要件，它同样是一个负价值标准。生活行为符合这个标准，就被评价为盗窃罪类型的刑事违法……总之，当司法者判断生活行为与刑法分则规定的任何一个罪名的客观要件相符合时，都能得出它具有刑事违法性的结论。相反，如果不符合，它就不具有刑事违法性。所以，刑事违法性的判断就是生活行为与犯罪客观要件相符合的判断。

根据评价规则，生活行为与犯罪客观要件相符合的判断，要经过三个步骤：第一是犯罪客观要件形式符合判断；第二是犯罪客观要件实质符合判断；第三是犯罪客观要件前提符合判断

犯罪客观要件前提符合判断，是指在对生活行为进行犯罪客观要件形式符合判断和实质符合判断之后，再进行如下的判断，即生活行为在实施过程中，不存在法益冲突，或者虽存在法益冲突但其侵害的法益价值大，保护的法益价值小。据此，如果生活行为在实施过程中，存在法益冲突并且其侵害的法益价值小而保护的法益价值大，就不符合犯罪客观要件的前提 （假定条件）。根据法规范的结构，任何一个法规范都由前提（假定条件）、行為模式和后果构成。犯罪客观要件是命令人们做什么或禁止人们做什么的强制性规范，其当然具有假定条件。。在判断犯罪成立的思维路径上，这三个步骤缺一不可，且应当按顺序进行；但是，在判断犯罪不成立的思考中，可以对不符合犯罪客观要件的某个方面直接做出判断，不受上述三步骤顺序的限定。下面仅对前两个步骤加以论述。

二、犯罪客观要件形式符合判断的要旨及方法

（一）严守文字含义是形式判断要旨所在

犯罪客观要件形式符合判断，就是撇开犯罪客观要件保护的法益，仅仅从社会通常理解的字面含义上来判断犯罪客观要件之内涵、外延是否与生活行为相符合。这种判断的根本目的是将在文字含义上不符合犯罪客观要件的生活行为，绝对地排除在刑事违法之外。

首先，必须撇开犯罪客观要件保护的法益。刑法分则规定每一个罪名的客观要件，都是为了保护一定的法益。例如，为了保护财产权法益，刑法分则规定了抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪等客观要件。这些客观要件都是用文字加以描述或规定的。当司法机关判断生活行为是否符合客观要件时，不能先判断此生活行为是否侵害了法益，而应当先判断此生活行为在文字含义上是否符合客观要件。这样做的目的有两个：第一，可以防止司法者在文字含义上曲解立法原意。客观要件是刑法法益的法定表达形式，法益是客观要件的保护内容。法益与表达它的客观要件相比，更具有抽象性；客观要件与法益相比，具有形式性、类型性。形式的东西、类型的东西易于被理解和掌握。立法者之所以要用文字的形式将法益表达为不同的类型，就是因为文字具有社会通常理解的稳定含义，不容易被人们随意曲解。相反，与犯罪客观要件相比，法益太抽象，对其含义的理解也太宽泛。如果先以法益为标准对生活行为进行刑事违法判断，就会导致由于对法益的理解不同而随意出入人罪的结果。第二，可以防止刑事违法判断的范围过大。由于法益太抽象、内涵非常小，所以其外延范围非常大且不确定。如果先以它为标准来判断生活行为是否属于刑事违法行为，那么就可能导致判断为刑事违法的范围不适当扩大或导致不确定性。犯罪客观要件是侵害法益行为的法定类型。立法通过规定犯罪客观要件的方式将侵害法益的范围和种类严格限定住了。以侵害财产权法益的行为作为例证，现实生活中侵害财产权的行为多种多样；但刑法分则只规定了13种类型。根据罪刑法定原则，除这13种类型以外，其他类型的侵害财产权法益的行为，都不具有刑事违法性。例如，欠债（工资除外）不还型的侵犯财产权的行为，小偷小摸型的侵犯财产权的行为，未经同意而偷偷无偿使用别人东西，一旦物主知道就马上偿还型的侵害财产权的行为等，都因为在形式上不符合刑法分则规定的侵犯财产法益的客观要件而不具有刑事违法性。可是，如果先将生活行为与抽象的财产法益相比照，就会得出上述三种行为都侵犯了财产权法益，因而可能判断其具有刑事违法性。所以，先用抽象的法益为标准来判断生活行为是否具有刑事违法性，还是先用形式化的客观要件为标准来判断生活行为是否具有刑事违法性，所得出的结论是完全不同的。前者的范围大，判断标准模糊，判断的结论具有随意性；后者的范围小，判断标准相对精准，判断的结论相对稳定。正因为犯罪客观要件具有形式化、类型化的特点，所以，以表达它的文字含义为标准进行的刑事违法判断，可称之为犯罪客观要件形式符合判断。

其次，必须严格按照社会通常理解的文字含义来判断生活行为是否符合犯罪客观要件。犯罪客观要件符合性判断，其实就是对刑法进行解释。刑法解释的原则，是不得超出法条的文字含义所容许的范围，而以条文的可能意义，包括文字的自然意义，各文字间的相关意义，以及贯穿全部文字的整条意义等，作为解释刑法的最大界限[2]。刑法文字原义的遵守，是犯罪客观要件形式符合判断的第一要旨。刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字做出规定的，故刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌[3]。文义解释方法是首要的，第一位的，是解释者的首选[4]。笔者认为，用实质性解释的方法，将按字面含义不符合客观要件的行为解释成具有刑事违法性，是一种罪刑擅断。嚴格按照《刑法》条文的文字之公众认可的含义，来判断一个生活行为是否与犯罪客观要件相符合，是犯罪客观要件形式符合判断必须坚持的原则。例如，《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪的客观要件。关于“信用卡”是否包括借记卡，曾有过争议。根据1996年中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第3条的规定，当时的信用卡范围是包括借记卡在内的。从当时商业银行发行信用卡的实际情况看，事实上也是包括了部分借记卡在内的。但自1999年中国人民银行颁行《银行卡业务管理办法》（《信用卡业务管理办法》废止）时起，情况发生了变化。根据此办法，银行卡包括信用卡和借记卡两种。前者具有透支功能，后者没有透支功能。此办法将信用卡和借记卡作为两种不同的银行卡种，加以平行规定。自此开始，司法实务对于《刑法》第196条规定的“信用卡”是否包括“借记卡”，产生了很大分歧。现实发生了大量以“借记卡”为对象或工具的诈骗活动。对此，法官能否“从新的生活事实中发现刑法的真实含义”，创造性地将“信用卡”的含义解释成包括贷记卡和借记卡呢？如果这样做，就可以将大量以借记卡为对象或工具的诈骗行为判断成符合信用卡诈骗罪的客观要件。事实上，我国的司法实践并没有这样做，因为这样做是法官造法。2004年全国人大常务委员会通过立法解释，将《刑法》第196条条文中的“信用卡”文字含义，做了扩张性（创造性）解释，使其范围包括了借记卡。根据这一解释，使用借记卡诈骗的行为，符合《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪的客观要件。通过这个例子可以得出结论，在犯罪客观要件形式符合判断阶段，不允许法官对文字含义做“创造性”解释。因为这样做会破坏罪刑法定原则。“创造性”解释刑法条文之文字含义的权力，只能由有权的立法机关行使。

总之，在犯罪客观要件形式符合性判断中，必须严格坚守刑法条文的文字原义，按照社会公众能接受或社会通常理解的字面含义来解释犯罪客观要件的范围。超过刑法文字含义的“最大射程”的解释，是越权解释，因而是无效解释。

（二）文字含义射程的确定方法

刑法分则条文规定犯罪客观要件，是用概念、词汇或文字等来表达的。这些概念、词汇或文字有些是专业性用语，其含义比较精确，但不易于专业人士之外的普通人士理解。例如集资、单位犯罪、内幕信息、金融票证、信用卡、违规发放贷款、洗钱等。有些是来自日常用语，易于普通人士理解，但其含义的精确性程度较低，因而容易引起歧义。例如，疏忽、严重不负责任、未经许可等。在犯罪客观要件形式符合判断中，司法者应当如何对这些概念、词汇、文字的含义进行理解和界定呢？这直接关系到罪刑法定原则在形式侧面刚性划定犯罪范围问题。笔者认为，犯罪客观要件形式符合判断的方法主要包括如下几条：

第一，先撇开立法规定本罪的法益，仅仅根据条文的概念、词汇、文字的社会公认的含义进行形式理解和判断，以确定其适用范围。

第二，根据相关司法解释和立法解释来确定法条文字的含义和适用范围。

第三，根据非刑事法律、法规的明文规定来确定法条文字的含义和范围。例如，刑法分则在规定客观要件时，大量使用了“非法”“普通货物物品”“禁止进出口的文物”“珍稀植物及其制品”“商业秘密”等专业词汇。这里涉及的“非法”并不是指侵害刑法分则规定的法益，此“非法”的含义和范围只能根据相应的行政法、经济法或民法等非刑事法律、法规和司法解释等来确定。另外，“普通货物物品”“禁止进出口的文物”“珍稀植物及其制品”“商业秘密”等的含义和范围，也应当根据非刑事法律、法规之明文规定来确定。

第四，根据权威的汉语工具书来查找、确定法条文字含义的范围。如“暴力”“威胁”“捏造”“交通工具”“煽动” “假公济私”等文字的含义和范围，可以根据权威工具书来确定。

第五，根据权威的法律教材、著作来查找、确定法条文字的含义和范围。如“动产”“著作”“所有权”等概念的内涵及外延，可以根据权威的教材或著作来确定。

第六，根据社会或当地社区群众的通常观念来确定法条文字的含义和范围。如“侮辱”“歧视”“猥亵”的含义及其范围的确定，就可适用此标准。刑法规范的文字含义，就是法官的权限的边界。法官对刑法文字含义和范围的解释，不能违背国民的可预测性。通过强调刑法规范的字面含义的范围与国民的可预测性，能限制法官的权力，保障刑法的安定性与合理性[5] 。

总之，犯罪客观要件形式符合判断，其根据应当是客观的、权威的、统一的标准，其范围的划定应当是刚性的、明确的。先撇开刑法法益，仅仅根据犯罪客观要件之文字含义做形式、客观、确切性判断，是犯罪客观要件形式符合判断的总要求。

下文用一组例证来说明根据文字含义来判断犯罪客观要件形式符合的方法要领。

例证1：现实生活中发生的丈夫以暴力、胁迫或者其他方法强奸妻子的行为，完全符合《刑法》第236条规定之客观要件——“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女”。因为描述此犯罪客观要件的句子，其主语并没有明确排除丈夫，其宾语“妇女”并没有明确排除妻子。

例证2：丈夫误认为自己的妻子是别的女人，而拦路实施强奸的行为，符合强奸罪之客观要件——“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女”。

例证3：行为人把自己的财物误认为是别人的而盗窃走的行为，以及盗窃自己家或者近亲属财物的行为，符合《刑法》第264条规定之盗窃罪的客观要件——“盗窃公私财物”。

例证4：一人公司的股东兼经理，将公司收入不入账，据为己有的行为，符合《刑法》第271条规定之职务侵占罪的客观要件——“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。

例证5：破坏私人轿车的行为，完全符合《刑法》第116条破坏交通工具罪之客观要件——“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。

例证6：伪造一个社会上根本不存在的公司印章的行为，符合《刑法》第280条伪造公司印章罪之客观要件——“伪造公司印章”。

例证7：妇女使用暴力、胁迫或者其他方法强迫男子与其性交的行为，不符合强奸罪之客观要件。因为《刑法》第236条规定，强奸行为的对象必须是妇女，不包括男子。

三、犯罪客觀要件实质符合判断的要旨及根据

（一）法益侵害性和值得刑罚处罚性是实质判断要旨所在

犯罪客观要件实质符合判断，是对在形式上符合犯罪客观要件的生活行为，再做出其是否侵害法益和是否值得刑罚处罚的判断；如果其侵害了法益并且值得刑罚处罚，就在实质上符合犯罪客观要件。如果其不侵害法益或者不值得刑罚处罚，就在实质上不符合犯罪客观要件。因为“严重侵害法益”是犯罪客观要件的实质，是犯罪客观要件所要表达的内容，所以对在形式上符合犯罪客观要件的生活行为，再做出其是否严重侵害法益的判断，当然可称之为犯罪客观要件实质符合判断。犯罪客观要件实质符合判断包括如下两大内容。

首先，形式上符合犯罪客观要件的行为只有侵害法益才实质符合犯罪客观要件。我们以法益为标准，对前文列举的6个形式上符合客观要件的生活行为，再做实质上是否符合犯罪客观要件的判断。

例证1：虽然丈夫以暴力、胁迫或者其他方法强奸妻子的行为在形式上符合强奸罪的客观要件，但是其在实质上并不侵害强奸罪的法益。根据婚姻家庭法的规定，夫妻自登记结婚以后，双方就具有了配偶权。配偶权的一项重要内容就是夫妻之间具有同居、过性生活的权利和义务。所以，丈夫使用暴力强奸妻子，在很大程度上是丈夫行使权利的表现，并不侵害妻子（妇女）性的权利。强奸罪保护的法益是妇女性的权利。由于丈夫强奸妻子的行为并不侵害这一法益，所以在实质上不符合强奸罪的客观要件。

例证2：丈夫误认为自己的妻子是别的女人而拦路实施强奸的行为，虽然在形式上符合强奸罪之客观要件，但是基于与前一案例相同的理由，其没有侵害妇女性的权利，所以这种行为并不侵害强奸罪的法益，在实质上不符合强奸罪的客观要件

此案例的解决方案有争议。在坚持客观主义刑法观从而秉持法益侵害说的学者中，有的认为此案的行为没有侵害法益，所以不构成犯罪；有的认为此案的行为具有法益侵害的危险性，所以可按犯罪未遂处理。坚持主观主义刑法观从而秉持规范违反说的学者认为本案的行为构成犯罪未遂。。

例证3：行为人把自己的东西误认为是别人的，而盗窃走的行为，虽然在形式上符合盗窃罪的客观要件，但是在实质上此行为并没有侵害盗窃罪的法益——财产权，所以在实质上不符合盗窃罪的客观要件。根据“同居共财”的观念，行为人对于自己家的财物和近亲属的财物也拥有一定程度上共同共有的权利，如果此行为获得谅解，此时其并不侵害财产权法益，在实质上并不符合盗窃罪的客观要件

根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。。

例证4：一人公司的股东兼经理将公司收入不入账据为己有的行为，虽然在形式上符合职务侵占罪的客观要件，但如果认为一人公司的财产权与出资人的财产权是同一的，那么此行为并没有侵害职务侵占罪的法益，在实质上不符合职务侵占罪的客观要件；如果认为一人公司的财产权与出资人个人的财产权是不同类型的财产权的话，那么此行为就侵害了公司财产权因而在实质上符合客观要件。根据公司法人财产必须与出资人个人财产分离原则，后一种观点是正确的。

例证5：破坏私人小轿车的行为，在形式上符合破坏交通工具罪的客观要件，但并不侵害破坏交通工具罪的法益——公共安全。公共安全是不特定或多数人的生命、健康及重大公私财产的安全。只有大中型公共交通工具才能承载这种公共安全。所以，破坏私人小轿车的行为在实质上并不侵害公共安全法益，即在实质上不符合破坏交通工具罪客观要件。

例证6：伪造一个社会上根本不存在的公司印章的行为，虽然在形式上符合伪造公司印章罪的客观要件，但如果认为伪造公司印章罪的法益是公共信用方面的管理秩序，那么伪造一个社会上根本不存在的公司印章的行为就是侵害法益（社会法益），它在实质上就符合伪造公司印章罪的客观要件。反之，如果认为伪造公司印章罪的法益是公司企业的名誉权（私法权益），那么伪造一个社会上根本不存在的公司印章的行为，就没有侵害这样的私法益，它在实质上就不符合伪造公司印章罪的客观要件。伪造公司印章罪位于刑法分则第六章中。本章规定的所有犯罪所保护的法益都是社会管理秩序（社会法益）。据此，即使伪造一个社会上根本不存在的公司印章的行为，也侵害了社会管理秩序法益，在实质上符合伪造公司印章罪的客观要件。

从上面的例子可以看出，虽然生活行为在形式上符合某个犯罪客观要件，但却可能在实质上并不侵害本犯罪客观要件所保护之法益，因而在实质上就不符合本客观要件。犯罪客观要件实质符合性判断的任务，就是将形式上符合客观要件而在实质上并不侵害法益的生活行为，排除在刑事违法之外。

其次，在形式上符合犯罪客观要件的行为只有值得刑罚处罚才实质符合犯罪客观要件。生活行为与犯罪客观要件实质符合的判断，还包括对此行为做“值得刑罚处罚”的判断。犯罪客观要件是一种刑事违法的类型。生活行为在形式上符合它，并侵害它所保护的法益，还不能必然被评价为刑事违法。生活行为侵害法益还需要有一个量的因素，还需要用一些条件、要素等来说明此行为具有可罚的刑事违法性。例如，秘密窃取他人少量财物的行为，符合盗窃罪的客观要件，也侵害了他人的财产权法益，但由于数量较少，不值得刑罚处罚，就不能认为它具有刑事违法性。这样，“值得刑罚处罚”就成为犯罪客观要件实质符合判断的重要标准。

犯罪客观要件中的“情节严重”“数额较大”等定量性因素，就是犯罪客观要件实质符合判断必须考量的因素。生活行为对法益的侵害有程度上的差异，只有对法益的侵害达到一定程度时才能被评价为刑事违法。因此，我们必须将刑事违法性理解为“具有处罚必要的法益侵害”。

犯罪客观要件实质符合判断包含着值得刑罚处罚判断，已经是一种通说。在日本刑法中，可罚的刑事违法性和实质的违法性两个概念归于统一。可罚的违法性与实质的违法性，在目的和内容上没有什么差别[6]。我国《刑法》第13条但书规定在指导法官实质地理解与适用犯罪客观要件上具有指导意义。它要求司法者在解释具体犯罪的客观要件时，应使其所反映的法益侵害的量达到应受刑罚处罚的程度，应当将情节显著轻微危害不大的行为，排除在犯罪客观要件符合性之外。

（二）必须进行犯罪客观要件实质符合判断的根据

刑法分则规定每一个犯罪客观要件，都是用文字描述的。文字组成了概念，概念与概念的连接组成了一句话。一句话与一句话的连接，组成了犯罪客观要件的规定。这样看来，概念是描写或者规定犯罪客观要件的核心要素。概念的内涵与外延具有反变关系：增多概念的内涵，就缩小了概念的外延。明确概念的逻辑方法有二：一是限制，即增多概念内涵而缩小概念的外延；二是概括，即减少概念的内涵而扩大概念的外延[7]。此两种方法是对立统一的，是同一事物的两个方面。

立法规定犯罪客观要件时，同时使用了限制和概括两种方法。首先，刑法用分则条文明确规定了犯罪客观要件的内涵。此規定具有限制性。通过内涵的确定，刑法分则条文把犯罪客观要件的外延范围限制住了。它把在文字含义上与犯罪客观要件相同类型的行为划在了刑事违法评价的范围之内，把在文字含义上与犯罪客观要件不同类型的行为刚性地划在了刑事违法评价范围之外。这就是罪刑法定原则形式侧面的要求。其次，刑法对于犯罪客观要件的规定又具有概括性。它把在文字含义上符合犯罪客观要件的类型而实质上不侵害法益或不值得处罚的行为也划入了刑事违法评价的范围。这就需要司法者再次用法益这一实质标准来评价它们，从而将不侵害法益或侵害法益不严重的行为排除在刑事违法评价范围之外。

生活行为只有符合犯罪客观要件才具有刑事违法性。法官对生活行为是否符合犯罪客观要件的判断，必须先从文字含义开始。这样做的结果有两个：一是将在文字含义上不符合犯罪客观要件的行为，排除其刑事违法性；二是将文字含义上符合犯罪客观要件但并不侵害法益的行为也列入了刑事违法评价范围之内。对于前者，法官只要坚守文字含义进行判断，就可以达到罪刑法定的目的；对于后者，法官只坚守文字含义来判断还不够，还不能达到“不侵害法益即不违法”之罪刑法定原则的实质要求。他还必须再根据法益是否被侵害为标准，坚决把不侵害法益的行为排除在刑事违法评价之外。因此，判断生活行为与犯罪客观要件符合，必须不得少于两个步骤：第一步，撇开刑法法益先做形式判断（文字含义上的判断）；第二步，根据刑法法益的标准进行实质化判断，坚决把不侵害刑法法益的行为排除在刑事违法之外。

刑法法益是犯罪客观要件的内部实质；犯罪客观要件是刑法法益的外部形式。刑法法益与犯罪客观要件之间的关系，就好比“人的本质”与“对人所下的定义”之间的关系。有学者将“人”定义为“没有毛、能用两条腿直立行走的动物”。我们用这一定义来判断人的范围，会把猫、狗等长毛的四足动物排除在人的范围之外，但也会把拔掉毛的鸡判断为完全符合人的定义，但它却不是人。这个例子说明，这种对人所下的定义只反映了人的主要特征。此定义首先具有限制性，它把不符合这一定义的动物，如狗、猫等长毛的四足动物，排除在人的范围之外；但它也具有概括性，把符合人的定义但又不是人的动物概括了进来。对于这种概括性，我们必须用“人”这一本质标准来作实质判断，将不属于人的动物，排除在“人”的范围之外。

马克思主义学者认为，上述对人的定义不准确，应当将人定义为“能够制造工具并使用工具劳动具有社会性的动物”。如果用这一定义来判断人的范围，我们会发现，有一种猴子具有极强的群体组织性，而且也会制造并使用工具进行劳动（它能挑选石头在另一块石头的凹陷处砸开坚果），这种猴子完全符合上述人的定义，但实质上并不是人。所以我们必须用“人”的实质标准来再判断，将这种符合人的定义的猴子排除在人的范围之外。

上述两个例子充分说明，任何对某一事物所下的定义（描述）都能把这一事物的范围限制住，把绝大多数不符合定义的东西排除在这一事物之外；但它同时也具有概括性，它可能把极个别的不属于这一事物但符合定义的东西概括进来。所以，对于某个对象是否符合用文字所“定义的事物”，我们首先应当用该定义的文字含义来进行形式判断，将不符合定义的对象，排除在“定义的事物”之外；但是只这样做还不够，我们还必须再用“定义的事物”的本质作为实质标准，将符合定义但不具有“定义的事物”之本质的对象，排除在“定义的事物”之外。刑法法益与它的类型（定义）——犯罪客观要件之间，正如上述关系一样。我们必须先用法益的类型（定义）为标准做形式判断，后用法益本身为标准做

实质判断，才能保证刑法违法判断的准确性。

四、先做形式符合判断后做实质符合判断的意义及其结论统一

（一）先做形式符合判断后做实质符合判断的意义

首先，这样的先后顺序能使刑事违法性判断奠定在社会公认的基础上。文字具有社会通常理解的含义，它是社会赖以形成统一认识的基础。人们必须首先根据社会公认的文字含义来理解法律。離开了公认的文字含义，人们就不可能对法律形成较为统一的理解。相对于法益而言，刑法条文对于犯罪客观要件的文字描述，具有实在化、具体化品格。立法者之所以把侵害同一法益的行为，分解为一定数量的客观要件，就是让司法者在判断生活行为是否构成犯罪时，首先要以具体的文字描述为标准，根据文字含义的范围来判断构成犯罪的范围，以防止因法无明确标准而导致犯罪判断的随意性。相对于客观要件而言，法益的内涵是高度概括和高度抽象性的，其外延必然比客观要件的范围宽泛得多。如果首先使用法益来判断犯罪成立范围的话，那就会把大量本不符合客观要件的行为，首先纳入到犯罪判断的视野，这就增大了将不符合犯罪客观要件的行为认定为犯罪的危险性。

其次，这样的先后顺序符合评价操作规则。先形式判断后实质判断，先具体判断后抽象判断，是评价操作的一般规则。比如，大学评教授的抽象化、实质化标准是“高学术水平”

教授应具有的“高学术水平”，可比作“法益观念”，是抽象化、实质化的标准。。为了表征“高学术水平”，大学人事处设置了“发表几篇论文和主持几个项目”

发表一定数量的论文或主持一定数量一定级别的科研项目，可比作“犯罪客观要件”，是具体化、实在化的标准。，作为具体化、实在化的标准。在评教授的实操层面，评委第一步要做的，就是先看被评者发表论文和主持项目的情况。如果被评者达到了这样的具体化、实在化的标准，一般就可以认定其达到教授条件了。但是，如果同行们查出被评者的论文观点有剽窃、违反科学常识、粗制滥造等问题，就可以用未达到“高学术水平”的实质化标准，来否定先前的形式化认定。或许有读者反对这一顺序，认为评委也可以先对其文章的观点是否有剽窃，是否违反科学常识、粗制滥造等进行实质审查。其实，这恰恰是以评委先锁定被评者的论文为前提的。也就是说，要想审查被评者“学术水平”的实质，首先要找到其发表的论文等具体化、实在化的指标条件。基于相同的逻辑，要想认定生活行为具有“侵害法益”（即具有刑事违法性）的实质，必须首先以具体化、实在化的标准——犯罪客观要件的文字描述，作为判断标准。不根据一定的形式，就难以找到这一形式所表达的实质。

再次，这样的先后顺序能使法益发挥出罪功能。刑法分则根据保护法益的目标而设计的犯罪客观要件，相对法益本身而言是具体的，但相对丰富的生活行为而言又是抽象的。刑法分则之所以在规定了本章、本节法益之后

所谓本章法益和本节法益，是指刑法分则第十章的标题所规定的法益和第三章、第六章项下每一小节标题所规定的法益。例如，刑法分则第三章的法益是社会主义市场经济秩序，其项下第一节的标题是生产、销售伪劣产品罪，其法益是产品质量管理秩序。，又规定出一批犯罪客观要件，其目的就是让司法者首先根据犯罪客观要件的文字含义进行形式化判断，之后再根据法益对此形式判断的结论进行实质的检验。刑法对犯罪客观要件的文字规定，既具有限制的一面，也具有概括的一面。对于限制的一面，我们应当进行形式化判断，把形式上不符合犯罪客观要件的行为坚决地排除在刑事违法的范围之外；对于概括的一面，我们应当进行实质化的判断，将形式上符合犯罪客观要件但实质不侵害法益的行为，再一次地排除在刑事违法范围之外。例如，《刑法》第116条对破坏交通工具罪的客观要件的规定就具有概括性的一面。该条规定是：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据犯罪客观要件形式符合判断（文字含义判断），破坏私人渔船的行为，在文字含义上属于破坏船只的行为，在形式上属于刑事违法的评价对象。但是，以法益为标准进行实质判断，就会得出不同的结论。破坏交通工具罪的法益是公共安全。显然，破坏私人渔船的行为并不侵害公共安全，所以不具有本罪类型的刑事违法性。

刑法条文是简短的，其描述犯罪客观要件时，往往并没有规定法益，故完全可能出现在犯罪客观要件符合的解释上违背法益保护目的的现象[8]。所以，在犯罪客观要件形式符合判断之后，必须再进行“以法益本身为标准”的实质符合判断。在立法过程中，法益是价值目标，其排序在先，统领众多具体的犯罪客观要件。但是，在司法判断上，法益的排序应当在犯罪客观要件之后。犯罪客观要件是第一道防线，它把不符合犯罪客观要件的生活行为，排除在刑事违法之外。法益起到第二道防线作用，防止将虽然文字含义上符合犯罪客观要件但并不侵害法益的行为和不值得刑罚惩罚的行为，再一次排除在刑事违法之外。此时法益起到不断紧缩、不断收窄刑事违法评价范围的作用。

最后，这样的先后顺序能规范入罪判断的思维路径。在司法实践中，司法者可能会有意无意地陷入惰性思维，凭经验判案，这是一种不容易克服的思维惯性。人们都会自觉或不自觉地陷入惰性思维。其表现是：想减少思维成本，省略思维步骤，一下子笼统地、凭感觉得出自己的评价结论，而不愿意费力气一步一步地思考其原因。这种思维惰性是人之常情。对于日常生活中的一些不重要的评价结论，这种思维惰性可能无可厚非；但是，对于从事科学研究的人员来说，特别是其评价结论影响他人自由与生命权的司法者来说，就一定要克服这种惰性思维。因为这种省略了评价步骤的思维，虽然在有些案件中可能做出正确的判断，但也极有可能在少数某些案件中会做出错误的判断。为了判断结论达到精准性，司法者必须在头脑中牢固树立刑事违法性判断的标准、顺序和步骤。先做形式符合判断，后做实质符合判断，以确保评价结论正确无误。

（二）犯罪客观要件形式符合判断与实质符合判断结论的统一

犯罪客观要件是事实类型与价值类型的统一，是评价性与描述性的统一。肯定犯罪客观要件的价值性，并不等于否定它的形式化的品格，也并不等于对其进行实质的考查可以扩大到形式的范围之外。因此，对于犯罪客观要件符合性的判断能做到形式与实质统一是至关重要的。如果形式与实质不统一，就可能导致处罚范围的扩大。但是，如何做到形式与实质统一呢？有两种方法：其一，笼统地对犯罪客观要件进行一次性实质的解释，使符合犯罪客观要件的生活行为具有实质的违法性。其二，先进行犯罪客观要件形式符合判断，然后再通过法益评价的方法将形式上符合犯罪客观要件而实质却不侵害刑法法益的行为，排除在刑事违法评价之外。显然，合理的做法应当是第二种。其原因有二：其一，如果先撇开文字含义来判断刑事违法性，就等于撇开了社会统一认识的标准来判断刑事违法性，这是法治社会绝对不允许的。相反，根据文字含义来理解法律，则能有效地防止罪刑擅断。其二，刑法是社会规范，为一般人所设计，必然采取定型化的规定，而不可能对生活中的全部个案的具体事实做出规定。针对具体个案，司法者应当首先根据刑法条文的文字含义来演绎犯罪客观要件的适用范围，必须先进行形式化判断，再进行法益侵害性和值得處罚性的实质判断。这两种判断虽然在思维路径上是分先后顺序的，但最后得出的结论是统一的。形式判断将刑事违法的范围第一次限定住，实质判断在第一次判断的范围内，再一次将刑事违法的范围缩小。经过两次限定，只能得出同一个可能刑事违法的结论。当然，判断刑事违法的最后结论还需要经过犯罪客观要件前提符合判断。关于这一判断问题本文不涉及。

将犯罪客观要件形式符合判断与实质符合判断的结论相统一，是罪刑法定原则的形式侧面与其实质侧面相统一的要求。罪刑法定原则形式侧面的要求，就是根据法条的文字含义来判断刑事违法范围；罪刑法定原则实质侧面的要求，就是寻求刑法的实质合理性，禁止处罚不当罚的行为。

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[8] 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：338.

Abstract：The assessment of the actus reus of a crime constitutes both formal and substantive accordance assessment. The former is an assessment on whether a conduct falls within the publics acceptance or the common literal meaning of the definition of an actus reus of a crime. This is to adhere to the formal aspect of the principal of a legally prescribed punishment for a specified crime. The latter focuses on the mischief of a conduct， and prevents the punishment of a conduct which has no mischief or a mischievous conduct which does not deserve to be punished； so that to comply with the substantive aspect of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. The formal accordance needs to be assessed first， followed by the substantive accordance assessment. The order for the two assessments accord with the rule of assessment， which also can standardize the thinking pathway when assessing a crime to prevent making arbitrary decisions on crime and punishment. The results of both formal and substantive accordance assessment should be consistent.

Key Words： actus reus； formal accordance assessment； substantive accordance assessment； consistent results

本文责任编辑：周玉芹