陈思融

(浙江大学法学院，浙江杭州310018)



实务研究

论行政协议诉讼各类判决方式之关系*

陈思融

(浙江大学法学院，浙江杭州310018)

修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释规定了履行判决、补救判决、赔偿判决、补偿判决、确认有效判决、解除判决、确认无效等几种行政协议判决方式。以行政协议补救判决为中心，结合司法实践中的案例，分析其他行政协议判决方式、行政行为补救判决与该判决之间的关系，对于修法后正确适用各类行政协议判决方式，具有重要的理论和实践意义。

行政协议诉讼；行政协议判决方式；行政协议补救判决

2014年修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称：《行政诉讼法》)将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，并采取了对行政协议的判决形式予以单独规定的立法模式。《行政诉讼法》第78条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”该条规定了行政协议的履行判决、补救判决、赔偿判决以及补偿判决四种判决方式；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(以下简称：《适用解释》)第15 条又新增了行政协议的确认有效判决、解除判决以及确认无效判决三种判决形式。*《适用解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”以上行政协议判决方式的明确，为行政法庭法官解决行政协议案件提供了新的“武器装备”，但法律及其司法解释对以上“武器装备”的使用尚缺乏细致的规定，因此，对于上述行政协议判决方式，特别是各类判决方式之间关系的研究，对于修法后正确适用各类行政协议判决方式，具有重要的理论和实践意义。

本文将以行政协议补救判决为中心，结合司法实践中的案件，分析行政协议补救判决与履行判决、赔偿判决、确认有效判决、解除判决、确认无效判决之间的关系，由此明确各类行政协议判决方式之间的关系。另外，《行政诉讼法》第76条*《行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。”同样规定了适用于单方行政行为*由于通说认为行政协议也是一种行政行为，因此为了区别行政行为、行政协议行为与传统单方行政行为三个概念，本文就传统单方行政行为均统称为“单方行政行为”，其含义相当于我国台湾地区行政法上的“行政处分”概念，是指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。的“判决责令被告采取补救措施”的补救判决，本文也将一并分析行政协议补救判决与行政行为补救判决之间的关系。*为了便于论述行政协议补救判决与行政行为补救判决的关系，本文暂且将《行政诉讼法》第78条以及《适用解释》第15条中的采取补救措施判决称为“行政协议补救判决”，将《行政诉讼法》第76条规定的采取补救措施判决称为“行政行为补救判决”。

一、行政协议补救判决与确认有效判决、继续履行判决的关系

(一)确认有效、继续履行判决作为第一顺位的判决形式

根据《行政诉讼法》第78条的规定，首先可以分析继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间的关系。在该法条中，以“或者”一词连接了上述三种判决方式，这似乎意味着当被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议时，人民法院可以基于其裁量权在继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间进行选择，即这三者之间并无先后适用顺序的规定。梁凤云法官指出，《行政诉讼法》第78条是借鉴了我国《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，由此将继续履行、采取补救措施以及赔偿损失明确为行政协议案件的“违约责任”。*梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。在民法上，这三种违约责任是并列关系，可由债权人进行选择，而不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序。*韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第612页。仅就《行政诉讼法》第78条的规定来看，上述论断似乎可以同样适用于行政协议的判决，即继续履行协议判决、补救判决、赔偿判决无先后适用顺序。

然而《适用解释》第15 条对《行政诉讼法》第78条进行了具体化，由此给继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决安排了适用的优先顺序。根据《适用解释》第15条的规定，继续履行行政协议判决是处于首要考虑的判决形式，当行政协议有效，且被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法时，应根据原告诉请首先适用确认有效判决或者继续履行协议判决。通说认为，“行政合同由于其合意性，其存续性(力)应当比单方面作出的国家行为强”，因为“行政协议借助公民同意而成立，可以包含在单方法律行为特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性要小一些，这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力”，*[德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第379页。“行政契约之性质，系因双方意思合致，既有对方意思之参与，则在双方均有缔约意愿之情况下，并为使公共行政任务得以达成，宜使行政契约尽量有效为原则”。*陈慈阳：《行政法总论》，翰芦图书出版有限公司(台北)2005年版，第551页。也有学者指出，一般情况下，为了维护公共利益，法院应当尽可能保证行政协议的有效性，尽可能使行政协议得到继续履行。因此，继续履行是首先要考虑的违约承担方式。*同前注⑤，梁凤云文。补救判决的作出，是在行政协议有效的前提下，被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义时，即不具备继续履行协议的可能性和现实性条件时才能作出的判决，因此，确认协议有效是作出补救判决的前提条件之一，而相对于继续履行判决，补救判决是处于第二顺位的判决形式。

(二)确认有效、履行判决与补救判决并用

关于补救判决与履行判决的关系，另一个需要深入研究的问题是，确认有效判决或者履行判决能否和补救判决并用？

根据《适用解释》第15条的规定，在被告违法单方变更、解除协议时，法院可作出确认有效判决或者继续履行判决，此处会产生一个逻辑上的矛盾：原行政协议都已经被行政机关单方变更或者解除，那么法院是确认变更或解除前的协议有效，还是确认变更或解除后的协议有效？对于已经变更或解除的行政协议，又何来继续履行的基础？

产生上述逻辑矛盾的原因在于，单方变更解除协议的行为有可能是单方行政行为。在2014年我国《行政诉讼法》修改之后，最高人民法院行政庭有关法官指出：“对单方变更解除协议的行为不能一概而论。如果法律规范规定了行政机关可以单方变更解除协议，行政机关实施单方变更解除行为的，属于单方行政行为。……如果法律法规没有规定行政机关可以单方变更解除合同，但是合同约定可以变更解除的，行政机关的行为应当适用民事法律规范。”*江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第146-147页。也有法官在行政诉讼法修改之前就指出：“对行政机关依据行政职权单方变更或者解除行政合同的行为，行政相对人不服依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”*蔡小雪：《行政机关依职权改变行政合同的行为具有可诉性》，《人民司法(案例)》2013年第4期。该法官实际上就是将行政机关依职权单方变更解除行政协议的行为认定为行政行为，而认为应当被纳入行政诉讼的受案范围。司法实践中也有法官在判决书中明确指出：“高村镇镇政府对其签订的行政合同，在实施行政管理过程中，根据第三人葛龙海的申请，解除与其葛春海签订的退耕还林合同，符合法律规定，没有超越职权，该具体行政行为合法有效。”*参见河南省鹤壁市中级人民法院(2009)鹤行终字第20号行政判决书。由此，当法律规范规定了行政机关可以单方变更解除协议时，行政机关的单方变更解除协议的行为被认定为单方行政行为，根据单方行政行为效力理论，其一生效即刻对相对人产生拘束力，行政机关自身也要受到存续力的约束。*参见翁岳生等：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第648页、第651页。这就意味着，当被告作出了单方变更解除协议的单方行政行为时，即发生了行政协议变更或解除的法律效果，由此导致原行政协议变更为新的行政协议，或者原行政协议因解除行为而失去法律效力。此时，法院审理认为被告单方变更解除协议违法而作出继续履行判决，就会出现继续履行因违法变更行为而导致的已经发生变更的行政协议，或者继续履行因违法解除行为而导致的已经失去法律效力的行政协议的奇怪现象。

在《适用解释》制订过程中，“有人明确指出，行政机关单方变更和解除协议具有形成力，单方变更或者解除后，协议已经不复存在，法院不能作出继续履行的判决”。*同前注⑩，江必新、梁凤云书，第156页。《适用解释》的制定者则认为：“行政机关单方变更解除协议的，行政诉讼法赋予公民、法人或者其他组织诉权，目的就在于保障公民、法人或者其他组织在行政协议中的合法权益，如果认为行政机关变更、解除合同，合同就不复存在的话，那就意味着行政机关可以随意变更、解除的方式终止合同效力或者不履行，这显然是不符合立法原意的。因此，行政机关单方变更解除协议的，该协议确定的权利义务关系仍然继续存在，行政机关拒不履行的，人民法院可以判决其继续履行。”*同前注⑩，江必新、梁凤云书，第156-157 页。这一解释明显与单方行政行为的效力理论相违背。

在《行政诉讼法》修改实施以前，司法实践中针对原告请求确认行政机关解除行政协议违法并继续履行行政协议的诉讼请求时，也出现了两种做法。其一，仅判决撤销违法解除协议的行为。在葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案中，*参见河南省鹤壁市中级人民法院(2009)鹤行终字第20号行政判决书。一审原告请求判令淇县高村镇镇政府于2008年5月30日解除与葛春海签订的退耕还林行政合同违法，并请求判令继续履行该退耕还林合同，法院认为高村镇镇政府作出的解除退耕还林合同通知违反法定程序，且该通知也未对合同解除后双方的权利义务作出明确界定处理，因而判决撤销淇县高村镇人民政府作出《关于解除葛春海浮山退耕还林合同的通知》。此案中并未对原告要求的判令继续履行行政协议的诉讼请求予以判决，这种做法有可能会面临因遗漏当事人的诉讼请求而被裁定发回重审的风险。其二，法院以请求判令继续履行合同与请求撤销解约行为属于两个不同性质的诉，不能在一个案件中解决为由，对继续履行合同请求不予审理。在朱金定与唐河县国土资源局土地行政管理上诉案中，*参见河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第66号行政判决书。法院认为唐河县国土资源局于2012年12月27日作出的《解除挂牌成交确认书通知》程序违法，主要事实不清，证据不足，适用法律不当，判决撤销解约行为，但同时认为朱金定上诉请求判令继续履行挂牌成交确认书及签订出让合同，与本案撤销之诉不是同一个法律关系，是两个性质不同的诉讼标的，对此不予审理。在2014年修改的我国《行政诉讼法》实施以前，剥离解除行政协议这一单方行政行为和履行行政协议这一行政行为关系，以解决不对应行政审判庭受案范围的合适做法，在此次修改的《行政诉讼法》实施以后便不再合理，因为行政协议案件已经被明确列入行政诉讼受案范围内，法院不能再以履行行政协议与解除协议行为不属于同一法律关系为由而不予审理。

因此，《适用解释》第15条明确在被告违法单方变更解除行政协议时，法院可以作出继续履行判决，这就很好地回应了司法实践中面临的上述问题。然而新的问题也由此产生，即如何在不违背行政法关于行政行为效力理论的同时，正确适用履行判决。根据《行政诉讼法》第78条的规定，除了被告不依法履行、未按照约定履行时可作出补救判决以外，在被告违法变更、解除协议时，同样可以作出补救判决。由此，上述问题的解决方法可以是在作出履行判决的同时，作出补救判决要求被告撤销违法的单方变更解除行为，以恢复原行政协议的法律效力。特别是对于实践中有行政机关采取告知函、通知等形式告知行政协议相对方单方变更解除行政协议的情形下，*在实践中，行政机关经常会以“通知”、“告知函”等形式单方面变更、解除行政协议，如葛春海与淇县髙村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案中，行政机关即以通知的形式单方解除行政协议，参见河南省鹤壁市中级人民法院(2009)鹤行终字第20号行政判决书。另还可参见河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第66号行政判决书；湖南省永州市中级人民法院(2015)永中法行终字第105号行政判决书。在告知函、通知等行政行为的外在表现形式未被撤销前，其对行政相对人和行政机关仍然发生拘束力，原行政协议仍然处于被变更或丧失法律效力的状态，当法院审查认为行政机关的单方变更解除行为违法时，应当在作出履行判决要求被告行政机关继续履行原行政协议中设定的权利义务的同时，作出补救判决要求行政机关撤销违法的单方变更解除行为，以排除违法单方变更解除行政行为的拘束力，从而恢复原行政协议的法律效力。

综上所述，当行政机关违法单方变更解除行政协议时，为排除行政机关单方变更解除行政协议这一单方行政行为的拘束力，以恢复原行政协议的法律效力，法院需在作出确认有效判决或者履行判决的同时作出补救判决。此时，则出现了确认有效判决、履行判决和补救判决予以并用的情形。

二、行政协议补救判决与赔偿判决的关系

(一)补救判决与赔偿判决并用

对于赔偿判决与行政协议补救判决的关系，《适用解释》中“给原告造成损失的，判决被告予以赔偿”的规范描述，虽然是紧跟在补救判决之后的，但这并不表示其仅限适用于作出补救判决的情形。我国《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这就意味着，在民法上，除非违约方已经赔偿了受害人在合同正常履行状态下所应获得的全部利益，且受害人不宜要求作出实际履行，否则，损害赔偿与实际履行是可以并用的。二者可以并用的主要原因在于，实际履行虽然具有实现当事人的订约目的的特点，但是仅仅有实际履行仍不足以弥补债权人的损失，在瑕疵履行的情况下，如果瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由债务人承担修补费用，但修补后如仍存在债权人因瑕疵履行而遭受损害的，债权人仍有权要求损害赔偿。同样，在行政协议领域，“原告合法权益因为被告的‘不依法履行、未按照约定履行’、‘单方变更、解除协议’行为受到损失的，在判决被告继续履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当予以赔偿”。*同前注⑩，江必新、梁凤云书，第157页。除非被告已经赔偿了受害人在协议正常履行状态下所有应获得的全部利益，且受害人不宜要求作出继续履行的情形外，赔偿损失和继续履行判决、补救判决是可以并用的。

(二)补救判决优先于赔偿判决予以适用

对于补救判决与赔偿判决的关系，需进一步解决的问题是，在确认协议有效时，原告主张继续履行并赔偿损失，在协议仍有履行可能性和现实性时，法院可判决继续履行并赔偿损失，但如果此时协议已经丧失履行可能性和现实性，即被告无法继续履行协议或者继续履行已无实际意义时，法院能否跨过补救判决，而直接作出赔偿判决？就《行政诉讼法》第78条的规范表述来看，其仅以“或者”一词规范了补救判决与赔偿判决的关系，这似乎意味着立法对于补救判决与赔偿判决的适用并无先后顺位的规定，将两者的适用裁量权赋予了法院，而《适用解释》第15条虽然明确了履行判决与补救判决的关系，确定了履行判决的第一顺位地位，但对于补救判决与赔偿判决是否存在先后顺序问题，其仍然未予以明确，而在补救判决之后，直接以“给原告造成损失的，判决被告予以赔偿”的规范表达方式规定赔偿判决，此时能否因法律规范表达中出现的先后顺序而认定补救判决和赔偿判决具有适用上的先后顺序呢？

根据行政法上的“第一次权利保护”优先原则，*林三钦：《行政法上救济管道的选择——第一权利保护与第二次权利保护之区别》，《台湾本土法学杂志》(台北)2001年第26期。当人民在行政法上的权利受到侵害时，首先应思考的是“如何将侵害排除”，使其权利不再受侵害；如果当事人所遭受的权利侵害已形成无法除去的财产上或精神上的损害，则应由“第二次权利保护”补偿其财产上或精神上的损害，即“第二次权利保护”的功能在于“既成损害之填补”。《行政诉讼法》中虽没有明文规定第一次权利保护优先原则，但《适用解释》第15条中确认履行判决的第一顺位，其实际上就体现了第一次权利保护优先原则，对于有效行政协议的继续履行可以直接排除行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行为造成的侵害。因此，在分析补救判决与赔偿判决的关系时，也应当考虑行政法上的第一次权利保护优先原则，优先考虑能够直接排除侵害的判决形式，补救措施是指在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓解矛盾的措施，*同前注⑤，梁凤云文。其目的则在于尽可能的排除侵害；补救判决是以“权利侵害的排除”为功能目标的判决，应属于“第一次权利保护判决”，*陈思融：《论行政诉讼补救判决的功能》，《四川师范大学学报》2015年第5期。而赔偿判决则应当是在当事人所遭受的权利侵害已形成无法除去的财产上或精神上的损害时，补偿其财产上或精神上的损害的判决形式。由此，补救判决应当具有优先于赔偿判决的适用顺位，当行政协议有效，但被告无法继续履行协议或者继续履行已无实际意义时，法院不能跨过补救判决直接适用赔偿判决，应当优先考虑适用补救判决，只有在无法通过补救判决排除权利侵害时，才能适用赔偿判决。

三、行政协议补救判决与解除判决、确认无效判决的关系

《适用解释》第15条第2款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”仅就法规范表述来看，在行政协议案件中，补救判决与解除判决、确认无效判决似乎没有任何关系，这是否意味着在人民法院作出解除判决或者确认无效判决时，没有适用补救判决的可能性呢？

(一)补救判决与解除判决并用

在行政实践中，当行政机关与行政相对人之间的行政协议成立并生效后，为了履行该行政协议，行政机关往往会作出相应的单方行政行为，以保证行政协议得以履行。在山东某有限公司诉济南市某管理局行政合同纠纷案中，*参见山东省济南市市中区人民法院(2012)市行初字第36号行政判决书。被告济南市xx管理局认为原告山东某有限公司未履行“济南市xx阵地使用权出让合同”约定的义务，而向原告下达了“缴费决定书”，要求其交纳出让金675万元及逾期付款违约金568.125万元。该“缴费决定书”同时载明：如不服本决定，可以在收到本决定之日起60日内向济南市xx申请行政复议，或在3个月内向法院提起行政诉讼。此案件中行政机关作出的“缴费决定书”即是一个为保证行政协议履行而作出的单方行政行为。另外，在相当部分行政协议中，常常会有一些协议条款是需通过作出行政行为的方式予以履行的。例如根据国有土地使用权出让合同的相关条款，约定出让人(行政机关)应当在特定时间内依法为受让人办理出让土地使用权登记。显然，土地行政主管部门具有为使用土地的单位和个人办理登记的行为即属于行政行为。在山东某有限公司诉济南市某管理局行政合同纠纷案中，双方在使用权出让合同中约定“甲方济南市某管理局须按照相关规定为乙方办理‘xx设置许可证’”，此处办理许可证的行为同样是单方行政行为。

上述行政实践中以单方行政行为作为履约手段，只要有法律规定为依据，并且其作出的行政行为符合传统行政行为司法审查中应符合的合法要件，这种以作出行政行为的方式履行行政协议或者保证行政协议得以履行并不会遭遇合法性要求的难题，理论上也越来越倾向于认为“若以行政契约约定，或法律规定但透过行政契约加以具体化，以行政处分(笔者注：单方行政行为)作为履约手段时，可以并用，自不待言；行政机关能否作成行政处分，便完全取决于法律规定”。*M. Payandeh, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsaktbefugnis, DOV 2012, S 590-596. 转引自江嘉琪：《德国(含欧盟)行政契约理论发展之趋势》，台湾行政法学会主编：《行政契约之基础理论、法理变革及实务趋势/行政程序法之最新发展》，元照出版公司(台北)2013年版，第17页。由此，当行政机关依据法律规定在行政协议履行过程中作出了相应单方行政行为，该行政行为的合法性应该得到承认。

接下来会面临的问题是，当原告因为不可抗力导致行政协议目的不能实现、行政机关一方迟延履行主要义务且经催告后在合理期限内仍未履行等等原因而请求解除行政协议，*《适用解释》第15条规定的解除主要针对法定解除情形，人民法院可以适用合同法关于法定解除的规定，判决解除协议。结合我国《合同法》第94 条的规定，人民法院判决解除协议的情形主要有：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，行政机关一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；行政机关一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；行政机关一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；法律规定的其他情形。参见前注⑤，梁凤云文。并获得法院的支持而判决解除行政协议时，原来在解除行政协议以前，行政机关为保证行政协议的履行或者为履行行政协议条款而作出的合法的行政行为应如何处理。在前述山东某有限公司诉济南市某管理局行政合同纠纷案中，法院以“合同目的无法实现”为理由，判决济南市某管理局履行解除与原告山东某有限公司2006年12月15日签订的“济南市xx阵地使用权出让合同”的行政职责，而对于济南市某管理局为保证合同履行而作出的“缴费决定书”行政行为，法院认为“在双方原行政合同解除的情况下，不应再执行。上述“缴费决定书”的执行力问题涉及双方权利义务，应由被告在解除双方签订的《济南市xx阵地使用权出让合同》的同时予以确定”，而作出判决要求被告“并对原、被告合同解除后的相关权利义务予以处理”。在该案中，法院以不明确具体内容的履行判决的方式，将解除行政协议，以及处理行政机关在履行行政协议过程中作出的行政行为，都认定为行政机关的职权，由行政机关自身予以处理。其在判决书中写到：“本案原告请求法院判决解除原、被告之间行政合同，该请求理由正当。但行政诉讼中不宜以判决方式直接调整原、被告之间的具体权利义务。司法审查以监督或督促行政机关作为及不作为为主要任务，故本案应当通过督促被告履行职责来解决案件的争议问题为宜。”这不可谓不说是法官在《行政诉讼法》此次修改以前，发挥其司法实践智慧对以上问题作出的回应。

然而在此次《行政诉讼法》修改以后，特别是《适用解释》第15条第2款已经明确增加了“解除判决”这一判决形式后，对于符合法定解除条件的行政协议，法院无需再以解除协议是行政机关的职责而曲线救国地作出履行判决，而可以根据原告请求直接作出解除判决解除行政协议。此时法官尚需面临的问题是，应如何处理行政机关因履行行政协议或者为保证行政协议履行而作出的行政行为。第一，法院在判决解除行政协议的同时，应当对行政协议解除前，行政机关因履行行政协议或者为保证行政协议履行而作出的行政行为予以审查，并作出相应的判决。因为对是否具备解除行政协议理由的审查和对为履行行政协议或保障行政协议得以履行的行政行为的审查，二者都是基于行政协议这一行政法律关系而发生的行为，*学界已经有相当多人对传统行政行为形式理论予以反思，并认为行政法律关系理论可作为行政法学体系建构的另一主要支柱。参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司(台北)2003年版；鲁鹏宇：《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》，《当代法学》2009年第5期。因此，笔者认为，围绕同一行政法律关系产生的行政争议，应当在同一审判程序中予以解决。围绕同一行政法律关系产生的行政争议，对同一法律关系所产生的有关诉求，应当在同一审判程序中予以解决。第二，对于行政机关为履行行政协议或为保证行政协议履行而作出的行政行为，在行政协议被解除以前，如果生效的行政协议是行政机关作出相应行政行为的法律事实，且该行政行为的作出有相应的法律依据，并符合传统行政行为司法审查中应符合的合法要件，则此时该行政行为应被判定为合法。然而，当行政协议被判决解除以后，行政协议失去法律效力，而以该行政协议为根据作出的行政行为，除非其尚有其他法律根据的支持，则失去其继续存在的理由。因此，法院应当作出相应判决，要求被告行政机关撤回以行政协议为根据的行政行为；当然，如果行政机关为履行行政协议或保证行政协议履行的行政行为本身就是违法的行政行为，则法院原则上应当要求被告行政机关撤销以行政协议为根据的行政行为。《行政诉讼法》以及《适用解释》中规定的补救判决可以成为完成此项任务的最佳判决形式，即法院在判决解除行政协议的同时，责令被告行政机关采取相应的补救措施，撤回或者撤销已经失去行政协议这一存在基础的，为履行行政协议或为保障行政协议的履行而作出的相应行政行为。

综上所述，虽然《适用解释》第15条第2款在增加行政协议解除判决时，并没有明文规定法院在作出解除判决时，可以同时适用补救判决，但法院在判决解除行政协议时，又必须对行政机关基于未被解除之前的行政协议作出的行政行为予以审查并作出判决，因此，应当允许法院作出补救判决，要求行政机关撤回或者撤销其基于未被解除前的行政协议作出的行政行为，此时即出现了解除判决和行政协议补救判决予以并用的情形。

(二)补救判决与确认无效判决并用

同作出解除判决情形一样，行政协议在被判决确认无效以前，*对于何为无效的行政协议，我国行政诉讼法并未如德国以及我国台湾地区行政程序规定中一样，采取以明文规定方式，列举出若干较为特殊、重大的违法事由作为行政协议无效之事由，行政协议只有在符合行政程序法所规定之无效事由时，该协议方属无效，否则即使行政协议有法所明文规定之无效事由以外的违法事由，亦仍属有效。而《适用解释》只是明确对行政协议案件可采用确认无效判决，至于如何判定行政协议无效，却未加以规定。笔者以为，对于无效行政协议的判断，由于行政协议属于行政行为的一种，其可以适用《行政诉讼法》第75条关于无效行政行为的规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。对于是否可以准用民法规定而确认行政协议无效，此问题尚需深入讨论。我国台湾地区参照德国行政程序法的规定，也明确规定“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”，但对此，理论界却存在很大争论，笔者将其归纳为以下三种观点。一是完全准用论。该观点认为：“行政契约虽一方当事人为行政机关，但其讲求双方当事人合意之契约本质仍未改变，因此对民法上一些规定，行政契约并无排除适用之理。”(参见前注⑧，陈慈阳书，第554页。)二是部分准用论，该观点认为：“原则上应准用。惟并非行政契约之一切违法性皆为违反禁止规定，仅‘严重之违法’始构成行政契约之无效，‘普通之违法’则不影响行政契约之效力”。[参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司(台北)2003年版，第591页。]三是不予准用论，该观点认为：“德国行政程序法中有关行政契约无效准用民法契约无效的规定，在德国行政契约法中最受诟病，争议性也是最高的条文，因为如果行政契约准用民法无效规定亦归于无效时，将使得所有违反任何法令之行政契约尽属无效”，“民法有关契约可能无效之原因甚广，与行政契约本质上不应使其动辄无效且尽量缩小其无效原因之特定，不尽吻合”，因此建议删除行政程序法草案中行政契约准用民法无效之规定。[参见林明锵：《行政契约法论》，《台大法学论丛》(台北)第24卷第1期。]我国《适用解释》第14条规定：“人民法院审査行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”这似乎表明，法院确认协议无效是可以适用用合同法等相关法律的规定。梁凤云法官也认为可以适用相关民事法律规范的规定确认行政协议无效。参见前注⑤，梁凤云文。但我国《合同法》第52条第5款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，而行政法规范多属于强制性规定，如果将该条款适用于行政协议，只要行政协议违反强行性行政法规，即为无效行政协议，这几乎将导致所有违法的行政协议均为无效的行政协议。因此，笔者认为应当采用部分准用论，原则上应准用合同法等相关法规的规定确认行政协议无效，但仅“严重之违法”才构成行政契约之无效。行政机关也可能为履行行政协议或为保障行政协议的履行而作出相应行政行为，法院在确认行政协议无效后，也应当同时对以上行政行为予以审查并作出相应判决。以无效行政协议为根据作出的行政行为是违法的(除非另外具有其他法律根据的支持)，应当按照有关行政行为违法的规则处理：该行政行为原则上是可撤销和可废除的，只在例外情况下有条件的无效，因此，法院应当作出相应判决，要求行政机关撤销以无效行政协议为根据的行政行为，并且当撤销以无效行政协议为根据的授益行政行为或者负担行政行为时，尚需考虑行政协议相对方或者第三方的信赖利益保护请求权和结果除去请求权，*对于相对人或第三人基于撤销违法的负担行政行为或授益性行政行为，而产生的结果除去请求权或信赖利益保护请求权的详细论述，参见陈思融：《论行政诉讼补救判决的请求权基础》，《中外法学》2016年第1期。此时，即存在行政协议补救判决和确认无效判决予以并用的可能性。

司法实践中，也有法院已经意识到在确认行政协议无效后有作出补救判决的必要，在宋建荣诉被告湖州太湖旅游度假区管理委员会、第三人邵佰民、高新荣、高新江行政协议案中，*参见浙江省湖州市中级人民法院(2016)浙05行初20号行政判决书。法院在判决理由中指出：“被告在未查明相关附属物权利人的情况下，与第三人邵佰民签订涉案的《新桥村(太湖滩堤)农房拆迁安置补偿协议书》及《补充协议》系事实不清，证据不足，依法应确认无效。”随后法院进一步指出：“鉴于涉案地块上房屋已被拆除及该地块已开发利用的现状，涉案协议被确认无效后，被告应在查清涉案地块上房屋、装修、附属物及其他补偿项目实际权利人的基础上，重新与实际权利人就补偿事宜进行协商。”此处“鉴于涉案地块上房屋已被拆除及该地块已开发利用的现状”，即表明由于履行已经确认无效的行政协议，对原告造成了事实上房屋已被拆除的不利益后果，对此不利益后果，“被告应在查清涉案地块上房屋、装修、附属物及其他补偿项目实际权利人的基础上，重新与实际权利人就补偿事宜进行协商”，虽然法院并未就除去不利益后果的具体措施予以明确，其最终也并未在判决主文中作出补救判决，但其却能表明法院意识到确认行政协议无效后，有对无效行政协议给行政协议相对方或者第三人造成的不利益后果予以除去的必要。补救判决的重要功能即除去违法行政行为造成的不利益后果。

另外，“因无效效果而无须给付或已为给付，则可请求返还。……无效之处分契约，不能引起权利之变动，若基于无效行政契约所为之给付，原则上应回复原状，已为给付之契约当事人，则享有公法上之返还请求权；亦可能发生公法上之损害赔偿请求权”。*同前注⑧，陈慈阳书，第556页。《适用解释》第15条第2款也规定，人民法院在判决解除或者确认无效时，可以根据合同法等相关规定作出处理。这里的“相关规定”主要是指我国《合同法》第58条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，*我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及第97条关于“合同解除后的法律后果”的规定，*我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”其规定的“返还财产”、“恢复原状或者采取其他补救措施”，实则肯定了行政协议相对人享有结果除去请求权以排除无效行政协议或者失效行政协议所造成的不利益结果。在前述山东某有限公司诉济南市某管理局行政合同纠纷案中，在“济南市xx阵地使用权出让合同”生效以后，作为行政协议相对方的山东某有限公司已经依据合同设置了6处广告位单立柱，并已经交纳45万元xx阵地出让金。在法院判决解除该行政协议后，原来生效的行政协议失去法律效力，对于以上行政协议相对方履行行政协议的行为，法院同样需要进行审查，对其是否需要予以恢复原状或者返还财产予以判定，并作出相应的判决。此时，同样存在补救判决与解除判决或者确认无效判决予以并用的可能性。

四、行政协议补救判决与行政行为补救判决

就行政协议补救判决与行政行为补救判决的规范表述来看，《行政诉讼法》第78条以及《适用解释》第15条均以“判决被告采取相应的补救措施”作为行政协议补救判决的规范表述，《行政诉讼法》第76条也以“判决责令被告采取补救措施”作为行政行为补救判决的规范表述，就表面来看，似乎可以对两者作出相同的解读。但有学者认为，行政协议案件中的补救判决应当不同于行政行为补救判决，其理由有二：一是认为行政协议补救判决属于主判决，作出该判决的前提是行政协议有效、履行的根基尚且存在，而行政行为补救判决是在对行政行为作出消极评价后才作出的，属于从判决的范畴；二是认为行政协议补救判决中的“采取补救措施”明显借鉴自我国《合同法》第107 条、*我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第111 条违约责任的相关规定，*我国《合同法》第111条规定：“第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任形式属于我国《合同法》第107 条规定的“采取补救措施”的一个组成部分，而在行政行为补救判决中，被法院明确的补救措施的具体内容多见于“返还财产”、“恢复原状”。*韩宁：《回溯与开拓：游走于民法、行政法交叉路口的行政协议诉讼》，浙江大学2016年博士毕业论文，第145-146页。

上述否认行政协议补救判决与行政行为补救判决一体性的理由是值得商榷的。

首先，适用行政行为补救判决的首要条件的确是行政行为被撤销或以其他方式被否定，*陈思融：《论行政诉讼补救判决的适用条件》，《政治与法律》2016年第1期。对于行政协议补救判决的适用条件，仅就《行政诉讼法》第78条以及《适用解释》第15条的规定来看，作出行政协议补救判决的前提应当有三个：一个功能是行政协议有效，二是被告不履行行政协议，三是被告不能继续履行或继续履行没有意义。其中，确认行政协议有效是判定被告不履行行政协议的前提，即只有当行政协议是有效的，被告才负有履行行政协议的义务，如果行政协议无效，则被告根本不存在履行行政协议的义务，当被告不履行有效的行政协议，才出现了作出行政协议补救判决的可能。换句话说，法院在适用行政协议补救判决时，首先要确认行政协议有效，而对于被告不履行行政协议的行为，法院也应当说明其不履行行为的违法性，只是此时无须单独作出一个确认违法判决，以确认被告的不履行行政协议的不作为行为违法。进一步来说，法院作出的确认协议有效的判决，其能发挥的功能有两个：一个功能是确认协议有效，另一个功能是确认被告不履行有效行政协议的违法性。此时，法院即以确认有效判决的方式否定了被告不履行有效行政协议的行为。由上述分析可以得出结论，行政协议补救判决的作出，其前提仍然是行政行为被法院以某种方式否定，只是此时法院否定的行政行为是不履行协议的不作为行为，而且是通过确认有效判决否认的该不作为行为。

其次，比较《行政诉讼法》第78条和我国《合同法》第107条的规定，两者在规范表述上基本一致，均表述为不履行义务则承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，也正是基于这些规定，最高人民法院院行政庭江必新、梁凤云认为，行政协议补救判决中的补救措施“还可以采取合同法规定的修理、更换、重作、退货、减少价款报酬等补救措施”，*同前注⑤，梁凤云文。但其同时也强调，采取补救措施判决是“在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓解矛盾的措施”，并以《海南省土地征收补偿安置管理办法》中“安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产”、*《海南省土地征收补偿安置管理办法》第21 条规定：“土地被征收后被征地集体的剩余土地不能满足生产需要的，市、县、自治县人民政府应当按照便利、就近的原则，安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产。”该《办法》第22 条规定：“被征地集体用征地补偿安置费用发展生产、安置劳动力就业确有困难的，市、县、自治县人民政府应当从土地有偿出让收入中提取一定资金补助被征地集体发展生产、安置劳动力。”第23 条规定：“省和市、县、自治县人民政府每年安排的再就业专项资金应当有一定比例的资金用于培训被征地农民，提高其再就业能力。”“补助被征地集体发展生产、安置劳动力”、“培训被征地农民”等规定为例，认为如果以上内容没有进入土地征收补偿协议中，成为协议的一部分，则法院可以将它们作为“采取相应的补救措施”的具体内容。*同前注⑩，江必新、梁凤云书，第157页。另外，根据《适用解释》第15条第2款的规定，人民法院在判决解除或者确认无效时，可以根据合同法中关于合同无效或被撤销的法律后果以及合同解除的法律后果的规定，判决被告“返还财产”、“恢复原状”，上述措施都能成为行政协议补救判决的内容。由此可以说明，行政协议补救判决中的补救措施并不仅仅包含合同法上规定的修理、更换、重作等措施，也包括“返还财产”、“恢复原状”等行政行为补救判决中的措施。事实上，凡是为消除基于行政协议而产生的行为造成的不利益后果，而要求行政机关采取的措施均可作为行政协议补救判决的内容。

五、代结语

对于行政协议案件中各判决方式之间的关系可作如下总结。

第一，在行政协议案件中，确认有效判决和继续履行判决应当是首先需要考虑适用的判决形式。

第二，当行政协议无继续履行可能性和现实性时，补救判决是第二顺位需考虑适用的判决形式，在确认协议有效的前提下作出补救判决；在特殊情形下，即在被告违法单方变更、解除行政协议时，法院作出履行判决的同时，应作出补救判决要求被告撤销单方变更、解除行政协议的行政行为，以恢复原协议的效力。

第三，赔偿判决作为第三顺位的判决。一方面，赔偿判决和继续履行判决、补救判决是可以并用的，即在作出履行判决的同时作出赔偿判决，或者在作出补救判决的同时作出赔偿判决；另一方面，当确认协议有效但无履行可能性和现实性时，不能跨过补救判决而直接适用赔偿判决，而应优先适用补救判决。

第四，虽然《适用解释》第15条第2款在增加行政协议解除判决时，并没有明文规定法院在作出解除判决和确认无效判决时，可以同时适用补救判决，但是法院在判决解除行政协议或确认协议无效时，必须对行政机关基于未被解除或未被确认无效之前的行政协议作出的行政行为予以审查并作出判决，因此，应当允许法院作出补救判决，要求行政机关撤回或者撤销其基于未被解除或未被确认无效前的行政协议作出的行政行为，此时解除判决、确认无效判决和行政协议补救判决可以并用。

以上只是以行政协议补救判决为中心，分析了《行政诉讼法》各类行政协议判决方式以及《行政诉讼法》司法解释中明文规定的其他行政协议判决方式与补救判决的关系，但对于并未被明确规定为行政协议判决方式，适用于传统单方行政行为的撤销判决、确认违法判决等判决方式，其与行政协议补救判决方式之间是否会产生关系则未予以研究，该问题的关键点则在于在行政协议案件中，法院能否适用撤销判决撤销某一行政协议？即是否存在可撤销行政协议的问题；以及法院能否确认某一行政协议违法？即对行政协议的评价是否可以同对单方行政行为的评价一样，仅停留在合法性评价这一层次即可。对于上述问题，将留待他文予以研究。

(责任编辑：姚 魏)

陈思融，浙江大学光华法学院博士后研究人员，浙江财经大学法学院讲师。

*本文系中国博士后基金面上项目“解决争议目的下的行政诉讼裁判路径及其判决方式研究”(项目编号2016M600458)的研究成果。

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