摘 要 司法确定性理论是美国法理学家德沃金以权利为本位提出的观点，他从帕尔默案等疑难案件入手，用阐释的态度分析了法官审判时适用法律的过程，主张司法既不是僵化的规则适用，也不是缺乏规则时的任意裁量，而是在规则空缺或显失公正时，把道德基础和政治决定等背景权利作为标准，转而适用法律原则，从而赋予司法唯一的确定性结论。司法确定性理论给长久以来饱受争议的“膨胀的法官自由裁量权”合理的解释，对我国的司法实践的有非常大的借鉴意义。

关键词 自由裁量权 司法 确定性

作者简介：刘琳，天津市西青区人民检察院未检科干警。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.279

一、理论提出的历史背景

上世纪六七十年代，美国社会矛盾激化。政府深陷越战泥潭不能自拔，反种族歧视的民权运动亦进入高潮，出现了“善良违法”的思潮，整个社会丧失了对法律的信心，法律的存在根据受到质疑，以法律为基础的政府权力合法性也受到挑战。

与此同时，极端法律虚无主义和机械主义思潮甚嚣尘上，更加动摇法律的根基。因袭主义将法律严格限定为既往判例和已经确认的制度化规则，司法实践仅是简单机械的对号入座，在无法可依的情况下又寄希望于法官公平正义的自由心证；现实主义似乎更为灵活，但却走入了另一个极端，法官可以毫不顾虑以往政治决定而为增进社会最大幸福进行自由裁量，法律完全沦为虚无主义的工具。……