摘 要：商业秘密作为知识产权的重要种类，蕴含了巨大的经济利益，但是法律对商业秘密的具体内涵却界定不清，以致于在今日，许多未涉及商业秘密的案件却被定性为“侵犯商业秘密，构成不正当竞争”。本文旨在从技能的人身性质角度以及商业伦理角度论证商业秘密的保护范围的不适当扩张。只有对商业秘密概念进行必要的限制才能实现商业秘密所有者与劳动者利益的平衡。

关键词：利益平衡；商业秘密；人才流动；商业道德

商业秘密作为高新技术和各种信息的表现形式，无疑具备高度的经济价值性，能给权利人带来经济效益与竞争优势。可口可乐的配方自1886年诞生以来，长达130年的保密之路使其成为世界顶级企业，由此可见，商业秘密能够成为企业决胜的关键。但是，若给予其过分的保护必然会引发人才流动与商业秘密所有者之间的利益冲突。因此，划定商业秘密的合理界限对于社会的和谐发展具有重大意义。下文将从保护商业秘密的正当根據、商业秘密适用范围的不当扩大以及商业道德三方面着重论证对于商业秘密所有者利益限制的必要性。

1 商业秘密保护需要合理限制

商业秘密作为权利保护，并非自古就有。商业秘密，根据《反不正当竞争法》之规定，其本质为一种商业信息。法律对该种信息的保护并非自古就有，而是随着商业经济的发展应运而生的。在早期的社会经济中，由于其并非实体存在且难以认定、识别，商业秘密仅被纳入商业道德范畴。但随着经济的发展，特别是高科技产业的崛起，愈来愈多的研发者呼吁对自己所创造的工艺予以特别保护，于是，商业秘密才逐渐走进法律的保护圈内。对于保护商业秘密的正当化根据，本文将从两个角度分析：

商业秘密作为权利保护，在法学界是基于财产权理论[1]。商业秘密被定性为财产权，这最早可以追溯到1868年的Peabody V. Norfolk 一案，审理该案的法官在判决书中提到“如果人们创立了某种实业，并通过自己的技能、投入，使其产生价值，这种实业应当被当场财产”。[2]该理论已基本在各国间达成共识，我国也不例外。但是，该理论虽具有悠久历史但并非毫无瑕疵。反对者认为财产权作为一种对世权，应该具有高度的专有性与排他性，而商业秘密的秘密性决定了即使他人同样掌握了该项相同工艺，只要手段合法，原权利人也无可奈何。所以，依照财产权来解释保护商业秘密的根据会存在局限性。

商业秘密作为权利保护，在经济学界是基于激励理论。在经济学上，产品分为私人产品、纯公共物品以及混合产品[3]。私人产品具有完全的竞争性与排他性，而纯公共物品正好相反。商业秘密的核心特征为秘密性决定了其不可能成为私人产品。于是在早期很长一段时间内，商业秘密被当成纯公共物品，但这明显具有更大的弊端：其一，从微观经济角度，由于非竞争性，增加一个商业秘密使用者的边际成本为零，则原商业秘密所有者就不会从中获得其所期望的利润；其二，由于非排他性，商业秘密并不能禁止他人使用，于是久而久之，没有人愿意自己花费巨大成本去创新，而是期望从他人的成果中坐享其成，即“搭便车”。因此，商业秘密应被定性为准公共产品，兼具公共产品与私人产品的性质。所有人有一定排他性，可凭借商业秘密获取收益，更为重要的是，其他人能从中受到激励，燃起开发新技术的热情，从而促进整个社会技术、经济的进步。

但是，无论何种理论，都没有说明商业秘密保护的历史性和有限性。若是过度保护，将其私有化，其他社会公众的研发成本将被抬高，此时该制度将无法发挥其创造正外部性的功能，使社会大众丧失研发新技术的激励，从而损害社会的进步。综上，从保护商业秘密的正当性分析可知，合理限制商业秘密所有者的利益对于激励整个社会创造财富是不可或缺的。

2 商业秘密保护合理限制体现了劳动尊严

在高薪的诱惑下，员工带走商业秘密另寻东家的案例比比皆是，但是，应当引起我们注意的是，员工在企业工作过程中所获得的知识、技能和经验是否也会涉及“商业秘密”？以“山东省食品进出口公司诉马达庆不正当年竞争纠纷案”[4]为例，许多司法工作者认为职工在企业工作工程中所形成的竞争优势类似于在工作中的发明创造，所以该优势的受益者应为公司而非劳动者本人。本人认为此观点偏颇，且不利于保护劳动者的权益。员工在工作中日积月累形成的经验、知识，已经转化成为了自己的一项生存技能，具有人格、人身性质。若将这归类到商业秘密中，无疑是对员工就业的限制。此外，由于技能地掌握因人而异，有的员工甚至可以在公司培训的基本技能上有所创新，难道这也可以算作公司的商业秘密？显然，这与商业秘密制度鼓励创新创造的目的背道而驰。以上文提到的案例为例，马达庆之所以能得到日本客户的青睐，完全是基于自己的能力而产生的信任关系，并未利用原工作公司的商誉。我们应当认识到，在经济的发展、转型过程中，人才流动的趋势是不可避免的，若不严格界定“商业秘密”的范围，员工的就业权将无法得到真正的保护，也不利于激励员工在工作中发挥能动性、丰富个人技能。[5]因此，笔者认为，法官在对此类案件进行评析时必须要慎之又慎，法律的适用要与社会生活现状结合起来，避免脱离实践、阻碍社会的向前发展。

3 商业秘密保护合理限制符合经济理性

上文已从人身性质角度限制了商业秘密所有权人的利益，此处则提供了第二种思考方向——即从商业道德角度分析。根据《反不正当竞争法》第二条之规定，不正当竞争的客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或者其他公认的社会道德相悖的行为。在员工未与单位签订竞业禁止协议时，一般不涉及诚实信用原则，则商业道德应该成为我们考察的重点。商业道德作为商人间调整内外部利益关系的准则[6]，是商业领域普遍接受的行为准则，具有公认性。但在研究商业道德之前，我们应了解经济学的一个基本假设，即市场上的每个主体都是“经济人”、“理性人”。而理性人的最本质特征是，其目标为自身利益的最大化，这也是商业道德区别于一般社会道德的本质属性。商业领域的效益本位特征决定了某些违背一般社会公德的行为并不违背商业道德。例如，经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定符合个人品德的高尚要求。由此可见，在评价商业领域交易者的行为时，应当要以经济人的伦理去加以评判，而非单纯的凭借个人品德。法律是道德的最低要求，如果一个商业领域的市场参与者已符合了商业道德的规范，我们又怎么能在法律上对他进行苛责呢！因此，在涉及“跳槽”等人才流动的案件中，我们不仅要区分员工的知识、经验与雇主的商业秘密，也应该区分一般社会道德与商业道德，未侵犯商业道德的行为更不应用“侵犯商业秘密”来评价。

商业秘密的所有者的财产权固然不可侵犯，但在人才流动过程中所体现的商业机会以及员工的就业权也同样不容忽视。过分扩大商业秘密的保护范围和过分强调商业秘密所有人的权益必然会牺牲员工的劳动就业权，不利于社会资源的有效配置。法律需要从中找到一个平衡点，为商业秘密的所有者设立一个合理的行使权利的边界。

参考文献

[1]单海玲.论知识经济时代商业秘密保护主流理论：保密关系说与财产论.政法论坛，2004（5）

[2]刘秀.商业秘密的刑事保护.知识产权出版社.2014（40）.

[3]陈共.财政学.中国人民大学出版社.2009.（20）.

[4]来小鹏、李玉香.知识产权法案例研习.中国政法大学出版社.2015（3）

[5]蓝寿荣.休息何以成为权利——劳动者休息权的属性与价值探析.法学评论，2014（4）

[6]黄武双.经济理性、商业道德与商业秘密保护.载http：//www.infoib.org

作者简介

霍婷，南昌大学法学院法学专业学生，研究方向：经济法学。