张驰

摘 要：预付式消费作为一种新型商业营销模式，与传统消费模式相比，其对消费者与经营者都更为简便、快捷。面对纷繁复杂的预付式消费市场、消费者权益受损情况不断增多以及消费者维权困境等问题，预付式消费中消费者权益的法律保护亟待强化和健全。立足完善消费者权利和经营者义务，构建相应的监管制度及多元化争议解决机制，如完善团体诉讼制度，设立小额诉讼程序等，有利于更有效保障预付式消费健康有序的良性发展。在立法模式的选择上，在时机成熟之际制定预付式消费的专门立法，以选择“条例”的形式对其加以规制为较优路径。

关键词： 预付式消费；消费者权益；预付式消费凭证；消费合同；法律规制

中图分类号：DF414 文献标识码： 文章编号：1003-7217（2017）05-0140-05

所谓预付式消费，即消费者向商品或服务的提供者或第三方支付机构预先支付一定的资金，在商品或服务的供给方处获取一定凭证，凭该凭证享受按次或按期的商品或服务，商品或服务的供给方或第三方支付机构则从消费者预先支付的资金中扣除相应金额的一种新型交易模式。在预付式消费法律规制视阈中，对于预付式消费中的消费者权益保护在于通过具体规制方式以保护地位、信息等方面相对较为弱势的消费者来抵制、限制、矫正经营者在预付式消费中的不法行为，可以说，预付式消费法律规制是围绕消费者权益在预付式消费这一语境中的权益受损而采取法律手段予以完善的。通过对预付式消费进行法律规制，以期保护预付式消费中消费者的合法权益，最终实现预付式消费市场的良性、有序、稳健发展。

一、我國预付式消费的风险及根源分析

（一）预付式消费存在的风险

1.发行环节存在的风险。主要包括：其一，信用风险。经营者通过发行预付式消费凭证吸收大量资金并不需付出相应对价。由于缺乏有力事前监督和事中事后的法律规制，发行机构挪用沉淀资金的行为大多游离于监管体系之外，从而扰乱了金融秩序，也给消费者带来巨大的信用风险。其二，税收流失风险。很多企业在购买预付式消费凭证开具发票时，常开成诸如办公用品、会议费等名目，而不在福利费用和业务招待费用中核算，从而达到冲抵利润收入的目的。其三，腐败风险。由于预付卡不记名，且往往不入账也不开细目发票，即使开发票也经常以其他名目开具，具有相当的隐蔽性，使得预付式消费凭证发展成为一种另类贪腐工具。

2.使用环节存在的风险。主要表现为：第一，不公平格式条款。就维护预付式消费中的消费者之合法权益而言，追求实质公平成为理论探讨和法律实践的应然之意。格式合同在预付式消费中普遍存在，现实中大量经营者依其“格式条款”侵犯消费者权益。第二，消费者的维权困境。当消费者购买预付式消费凭证时，消费者的预付财产随时处于被侵害的危险之中。由于消费者法律专业知识的缺乏和维权意识的淡薄，加之预付式消费中的争议标的金额一般较小、维权成本却较高等原因，致使消费者大都不愿通过诉讼等途径维权，从而导致其合法权益受损。

（二）预付式消费风险存在的根源分析

从预付式消费凭证的发行环节到使用环节都存在较多风险因素，究其根源主要有如下几个方面：

1.立法缺失。目前，我国对预付式消费的法律规制仅存在于零散的规章条例中，其层级较低，缺乏权威性，不足以有效保护预付式消费者的合法权益。而消费者权益保护法、合同法等对预付式消费设置的仅为一般性法律规定，针对性和具体性不足。立法的缺失使得实践中消费者在维护自身合法权益时难度增大。

2.监管缺位。立法的缺失导致监管的缺位。监管主体不明确、监管职能的重叠等致使监管主体在进行监管时缺乏相关法律依据。在解决预付式消费争议时，执法部门一般仅靠引导、协调等措施，缺乏法律强制力，处境尴尬。监管主体、监管职能、监管方式的不明确致使行之有效的监管执行力的缺乏，这主要在于具有针对性的相关制度设计和法律规制的缺失。

3.诚信机制不健全。实践中经营者不自律的行为造成了预付费交易的风险，损害消费者的利益。没有真实地披露企业动态信息，无法使消费者了解到企业实际经营及信用状况。同时，信用的褒贬机制不健全。由于目前我国尚未形成较完善的法律法规与监管体系，违法经营者并未受到申请银行贷款等权利限制。

二、我国预付式消费法律规制现状及其困境

（一）我国预付式消费法律规制的现状

在我国实践中关于预付式消费的法律法规仍有待完善，在某些规则之间存在矛盾之处，亟待协调①。在民法中，经营者与消费者作为平等主体，应享有平等的法律地位。而现实中消费者一般处于弱势地位，其合法权益难以得到保障，因此，政府出台了一系列相应的法律法规，主要有2014年3月15日起实施的新修订的《消费者权益保护法》等。此外，《侵权责任法》《合同法》《非金融机构支付服务管理办法及其实施细则》《侵害消费者权益行为处罚办法》等也对保障预付费消费者的合法权益作出了规定。

1.预付式消费预防性法律保障规范。第一，在预付式消费者财产安全权的法律保障规范中，我国就经营者的欺诈行为按照两种不同情形分别作出了规定：一种是经营者在最初发行预付式消费凭证行为时的经营状况正常，而在此后的经营中由于经营不善而对预付费消费者产生履行障碍的应定性为民事欺诈。另一种情形是经营者主要想通过办理预付业务来筹集大量资金，发行预付式消费凭证时恶意圈钱，经营者则构成合同诈骗罪。此外，针对近年来兴起的第三方支付平台，中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》，对从事预付卡业务的第三方支付机构并具有预付卡服务资格的主体制定了严格的审批许可制度。第二，作为消费模式的一种，预付式消费中存在信息不对称的问题。预付式消费的消费者在进行预付价款购买预付式消费凭证时，往往不能真实详尽地获悉商品或服务的真实情况，一般仅能依靠经营者对商品或服务提供的信息，致使在此后的分次、分期购买商品或接受服务时消费者的权益受损。相比于消费者，经营者占有更多更充分的商品或服务信息，从而处于更为有利的地位。在预付式消费模式中，应充分认识到信息不对称的问题，加强对预付费消费者的权益保护。因此，就预付式消费者的知情权法律规范保障方面，消费者权益保护法赋予了消费者知悉真情权，对经营者提出了保障消费者知情权所负有的义务以及经营者的信息披露义务②。在中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《细则》）中具体对第三方支付机构保障消费者知情权所负有的义务进行了设定。第三，就预付式消费凭证的购买实名制的法律规定方面，2011年的《关于规范商业预付卡管理的意见》中作出了关于预付卡实名登记的规定。中国人民银行发布的《支付机构预付卡业务管理办法》规定对预付卡加以实名的具体情形。

2.预付式消费救济性法律保障规范。一方面，就预付式消费中的经营者责任，“新消法”第53条规定了经营者未按照约定履行义务应负有的法定赔偿责任，对预付式消费中的经营者未按合同履行给付商品或者服务而应承担的法定赔偿责任作出了明确规定。同时，关于惩罚性赔偿，相比“旧消法”而言，“新消法”第55条作出了修改，由双倍赔偿增加至三倍赔偿，明确了在预付消费模式中经营者欺诈行为的惩罚性赔偿责任。关于对经营者违法行为的处罚，“新消法”对预付费交易中关于经营者发行预付式消费凭证时的违法行为的责任都作出了更为完善的规定。另一方面，就预付式消费争议解决的途径，我国《民事诉讼法》中的诉讼代表人制度③就是针对此类问题而规定，单独的消费个体相对于经营者来说，一般都处于弱势地位，而诉讼代表人制度可使其在消费纠纷事件中不再是以单独个体的形式维权，而是能够形成凝聚力，对打击经营者的不法行为，维护消费者的合法权益更为有利。针对侵害众多消费者合法权益的行为，我国消费者权益保护法赋予了消费者协会提起公益诉讼的法律地位④，就侵害众多消费者合法权益的行为具有直接向人民法院提起诉讼的权利。

（二）我国预付式消费法律规制的困境

对于预付式消费模式的规制尤其是预付费消费者的合法权益的保护，目前法律规制中尚存在许多缺陷。主要表现在以下几个方面：

1.预付式消费者权益保障立法规范不完备。就目前我国对预付式消费的法律规制来看，《民法通則》《消费者权益保护法》《合同法》等对预付式消费设置的仅是一般性法律规定，针对性和具体性不足，而现行针对预付式消费的专门性规章条例的层级较低，法律强制力不足。在《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细中则涉及对预付卡的监管的规定，但该“实施细则”中对发行主体作出了限定，这意味着该“管理办法”及其实施细则中所规制的预付卡是不包括单用途预付卡的。针对单用途商业预付卡问题，商务部于2012年出台了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，然而该“管理办法”的层级较低，而且有些规定尚属非强制性规定，如关于经营者退卡义务的规定⑤。因此，总体来看，我国对于预付式消费法律规范尚不属于法律层级，在面对实践中遇到的消费争议时，显然难以达到较好的效果[1]。

2.缺乏对预付式消费的有效监管。首先，市场监管法运行中反映出来的诸多问题如破坏市场良性竞争秩序和严重侵害消费者权益现象，无不折射出市场监管法律制度实践的软弱性[2]。如前所述，在中国人民银行于2012年发布的《支付机构预付卡业务管理办法》中对购卡实名问题进行了细化，然而，实践中不少消费者办理的应具名的预付卡往往最后变成了不具名的预付卡，这与现实中政府相关部门对购卡实名制缺乏相应监管是分不开的。其次，经营者发行资格的法律规制缺失。这包括：第一，市场准入机制不健全。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》中⑥对发行主体的市场准入问题的规定尚不明确。实践中仍然存在经营主体不受资金、经营状况等限制任意发卡的情形。第二，发行机制缺失。我国对于非金融支付机构申请发行预付式消费凭证的条件、所提供的资料以及申请的程序等事项作出的规定亟待健全。第三，市场退出机制不完善。在实践中，预付式消费凭证的发行主体退出市场时一般适用《企业破产法》等相关规定，而对于预付式消费债务的偿还顺序却并未说明。第四，监督管理机制运转效率较低。对于多用途预付卡和单用途商业预付卡的监管主体主要设定为中国人民银行和国家商务部门。然而，实践中就预付式消费而言却存在众多监管部门且监管职能、监管方式等尚无明确规定。

3.预付式消费争议的救济措施乏力。随着新的消费模式的出现，国家在提供适时有效的法律保障、救济措施等方面的缺失，主要包括以下几个方面：第一，消费者维权成本较高、举证困难。实践中预付式消费争议的金额一般都不大，相比之下，消费者进行维权所需付出的诉讼成本却较高，这使得消费者往往放弃维权。第二，经营者违法成本较低。我国立法中存在着侧重于行政监督及处罚，而民事侵权补偿的力度不足的问题。行政处罚的款项最终需要上缴国库，却无法使权益受损消费者受益。对于经营者来说，其违法成本过低，也会使部分经营者敢于铤而走险。

三、完善我国预付式消费法律规制的路径

通过上述分析可知，要完善我国预付式消费法律规制，须进行具体制度的体系化构建，尝试性地搭建具体化、系统化的预付式消费法律体系。

（一）建立健全预付式消费相关法律规定

1.立法模式的选择。我国应针对预付式消费市场发展现状及现存问题，适时在立法体系、监督管理、配套制度构建、社会防范体系完善和行业组织功能的充分发挥等方面进行制度化设计。对于预付式消费模式的法律规制，总结世界其他一些国家和地区的相关法律规定，大体上有三种模式：（1）以美国为代表的功能型监管模式，其特点主要在于严格控制预付资金的使用，关注金融体系的运行安全，尽可能避免过早的管制。（2）以日本为代表的主体型监管模式。该模式对主体进行重点监管，尤其是发行预付式消费凭证主体的资质和信用等方面均加以明确规定。（3）专题型监管模式，以我国台湾地区为代表，对预付式消费单独进行监管。我国可以在借鉴域外规制模式的基础上，建构一种新型的综合性规制模式，汲取功能型监管模式中对金融系统运行安全方面的优势、专题型监管模式中直接保护消费者合法权益的优势和主体型监管模式的风险控制方面的优势，从法律上确保商品和服务的可靠性、充分保障预付式消费中的消费者权益以及对第三方支付机构的参与进行监督[3]，从规制方式看，应囊括公法规制方式与私法规制方式。立法机关应适时制定预付式消费的专门立法，以选择“条例”的形式对其加以规制较为适宜。

2.预付式消费中消费者权利和经营者义务的强化。随着社会发展，实质正义观应运而生。它认为在现实生活中每个人的能力、财产等都可能存在差别，只有通过法律调整方可实现结果公平。在预付式消费模式中，考虑到消费者的相对弱势地位，应基于实现消费者权益保护之目的而做出对实质公平的考量。因此，在预付式消费中需引入经济法中实质公平的理念，着重从保护消费者的角度对预付式消费予以规制，以达到结果的大致公平。

此外，在“新常态”下应首先将“生产者主权”理念转向“消费者主权”理念。在充分竞争机制下，消费者的需求偏好通过市场信号决定生产者行为，使生产更加符合消费，从而扩大社会总消费的过程[4]。鉴于预付式消费与传统消费模式的区别，为更有利于保护消费者的权益，建议建立预付式消费“后悔权”法律制度以此赋予消费者单方面无条件解除合同之权利。预付式消费中经营者义务之强化可借鉴美国的《电子资金划拨法》和“E规则”（Electronic Funds Transfer Act Regulation E）中的相关规定，设立关于金融机构的信息披露义务⑦，对发行机构电子资金划拨行为进行规制，保护预付式消费者的知情权不受损害。

3.加强预付式消费中经营者的责任设定。尽管目前我国现行法律中关于经营主体的欺诈行为的惩罚性措施或违法处罚，在一定程度上能够起到遏制经营者对消费者的损害度，一旦经营者通过欺诈行为所获取的利益大于违法或违约所耗成本时，其极有可能会选择铤而走险，侵害消费者合法权益。为预防经营者违法行为的发生，应对惩罚性赔偿的金额及赔偿倍数严格加以执行，使惩罚性赔偿制度达到遏制发行主体违法行为的功效[5]。

（二）对预付式消费监管之制度建构

监管在市场运行场域中意味着通过公权力介入实现对市场扭曲的纠正。在监管层面上，应突破对预付式消费的监管主体不明确可能导致实践中各监管部门互相推诿或重复监管，健全“主导+辅助”和“重点+常规”的层次性多维度监管方式。根据预付式消费模式的特殊属性，将商务部门作为监管主体，辅之以中国人民银行及资金托管银行、工商行政管理机关等，且根据预付式消费凭证发行主体的不同来采取相应的监管方法与具体举措。同时，对于发行规模较大、使用期较长且发行范围广的发行主体进行重点监管，而对发行规模相对有限、回收期限较短且使用范围区域不大的预付凭证发行主体，则需要进行常规化的监管。

在对预付式消费中必要条款与禁止条款加以明确的基础之上，预付式消费中格式条款的解释也应以保护消费者的利益为导向，可借鉴我国台湾地区关于消费合同中格式条款之规定，确立应记载事项、不得记载事项的范围，并将之具体化。应记载事项包括：经营者的名称、主要办事所在地、注册编号、负责人（或法定代表人）的姓名、注册登记（或变更）信息、预付式消费凭证的面额、使用方式等事项。对于以下事项应规定不得记载于消费合同的格式条款中：对预付式消费凭证使用期限的限制，预付式消费订立合同时不得记载“过期无效”内容、“禁止退卡”霸王条款，预付式消费凭证使用期限达至时“余额不得消费”等字样；本合同由本企业享有“最终（或最大）解释权”；欺诈或显失公平的事项以及其他违反法律禁止性规定的事项。

（三）构建多元化预付式消费争议解决机制

我国可借鉴其他国家和地区对消费纠纷的解决途径，构建多元化消费争议解决机制。

1.完善消费者争议仲裁制度。对于仲裁机构的设立方面，可考虑由各地方消协和其他消费者组织或行业组织共同合作，设立消费者争议仲裁机构。该机构应是独立设置的机构，以保证该机构在处理消费争议仲裁时能够做到公平、公正。

2.完善团体诉讼制度。在预付式消费争议中，争议标的额较小，诉讼程序的繁琐、诉讼时间的消耗等都可能导致消费者诉讼成本较高。我国“新消法”中首次赋予了消费者协会作为一种社会组织对于经营者损害消费者权益的行为支持受损害的消费者提起诉讼或依法提起诉讼之权利，这有助于更为全面和有效保障消费者权益。“新消法”赋予了消协以公益诉讼的地位⑧，进一步充实了消费者协会的维权职责，实现了与民事诉讼法关于公益诉讼制度的无缝对接。此外，应重視预付式消费者行业协会的建立，通过制定预付式消费行业自律规范体系来推动预付式消费的健康有序发展。

3.设立小额诉讼程序。在预付式消费过程中，从消费者的诉讼需求角度考虑，建议在诉讼程序中设立采用简易程序进行的小额诉讼较为适宜。以美国为例，美国设立有小额法院，并且对小额商品侵权的最低赔偿金额作出了明确规定。适时在我国对预付式消费模式的规制中增加小额诉讼机制有其自身优势。一方面，小额诉讼鼓励经营者与消费者当事双方参与；另一方面，小额诉讼程序较为灵活，同时，其审理时限相对不长，诉讼成本也不高。

四、结 语

在现代社会经济发展进程中，预付式消费模式的产生满足了社会经济发展对新型交易模式向多样化方向转变的需求。尽管我国已基本形成了预付式消费行业的监管框架，一定程度上克服了预付式消费市场无序混乱的状态。然而现有的法律法规以及监管制度方面尚存在疏漏之处。因此，应在借鉴域外有益规则的基础之上，结合我国当前预付式消费市场发展现状及面临的问题，对现行预付式消费法律规制体系不断加以完善，通过贯彻落实相关法律法规，逐步形成“防”和“治”相结合的事前预防与事后救济、事后惩罚相结合的法律规制体系。

注释：

①如2001年1月19日国务院纠风办、国家经贸委、中国人民银行联合发布的《关于严禁发放使用各种代币券（卡）的紧急通知》目前仍是有效的，这就与现有的规定相冲突。

②《消费者权益保护法》第28条规定：采用网络、电话、电视、邮购等形式提供商品或服务的经营者，以及提供银行、证券、保险等金融服务的经营者，应向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、履行期限和方式、价款或者费用、风险警示及安全注意事项、售后服务、民事责任等信息。

③所谓的诉讼代表人制度是指由诉讼代表人代表被代表的当事人一方行使诉讼权利，承担诉讼义务。

④《消费者权益保护法》第47条规定：“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”。

⑤《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第22条规定：“发卡企业终止兑付未到期单用途卡的，发卡企业和售卡企业应向持卡人提供免费退卡服务，并在终止兑付日前至少30日在备案机关指定的媒体上进行公示。”退卡原则是“依单用途卡章程或协议约定”，而例外法定情形则是“发卡企业终止兑付未到期单用途商业预付卡”。

⑥《單用途商业预付卡管理办法（试行）》中规定：“适用本法的是从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业并在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务的企业法人。”

⑦《电子资金划拨法》和“E规则”都规定了金融机构负有信息披露义务，具体表现在初始阶段的信息披露义务、消费变更形势下的信息披露义务、定期与实时披露义务。

⑧“新消法”第37条规定：“消费者协会就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。”

参考文献：

[1]王建文.我国预付式消费模式的法律规制[J].法律科学，2012（5）：153-154.

[2]蒋悟真.市场监管法治的法哲学省察[J].法学，2013（10）：24-28.

[3]Ingrid Ulst.Connecting prepaid cards and retail loans： innovative practical solution or confusing legal combination[J].Review of Central and East European Law，2009，34：173-191.

[4]朱尔茜.公共消费的理论创新和政策选择[J].财经理论与实践，2016（1）：133-136.

[5]李诗颖.家庭的沟通教育方式对儿童消费观、消费态度和行为的影响综述[J].湖南大学学报（社会科学版），2016（6）：135-140.

（责任编辑：王铁军）

Abstract：As a new type of commercial marketing mode，prepaid consumption is more convenient and faster than the traditional consumption mode.In the face of the complex and advanced consumer market，the increasing damage to the rights and interests of consumers and the plight of the rights of consumers and other issues，the legal protection of consumer rights of prepaid consumer needs to be strengthened and improved based on the improvement of consumers rights and obligations of operators，construction supervision system and the corresponding dispute settlement mechanism，such as improving the group litigation system，setting up a streamlined procedure to more effectively protect the prepaid consumption of the healthy and orderly development.In the selection of the legislative mode，when the time is ripe，we should formulate the special legislation of prepaid consumption in order to regulate it in the form of “regulations”.

Key words：Prepayment consumption；Rights of consumers；Prepayment consumption voucher；Consumption contract；Laws and regulations