摘 要 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》在《中华人民共和国物权法》第一百零一条的基础上，承认按份共有人优先购买权为形成权，对优先购买权的行使期间、适用范围、同等条件等作出具体规定。本文以我国目前法律及司法解释相关规定为基础，探讨按份共有人行使优先购买权的要件及其产生的法律效果等问题。

关键词 按份共有人 优先购买权 同等条件 第三人 双重买卖关系

作者简介：李文莉，浙江文颂律师事务所。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.183

一、按份共有人优先购买权的性质及适用范围

按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的民事主体对同一标的物按照各自份额享有所有权。 按份共有人无须征得其他共有人同意，即可按照自己的意思处分其共有财产份额。在按份共有人转让其共有财产份额时，为了简化共有关系，限制增加共有人数量，减少或避免共有人之间法律关系复杂化，促进对共有物的有效利用；《中华人民共和国物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”但是该法律规定太过简单，为了完善按份共有人优先购买权制度及其适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释（一）》”）对该制度作出了更为具体的规定。

（一）按份共有人优先购买权的性质

关于按份共有人优先购买权的性质，理论上一直存在不同的理解。主要有“期待权说”、“附强制缔约义务的请求权说”、“复杂权利说”、“债权说”以及“形成权说”等等。《物权法司法解释（一）》承认按份共有人优先购买权为形成权。《物权法司法解释（一）》第十二条规定：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。”由此可以看出《物权法司法解释（一）》承认按份共有人优先购买权的形成权性质，即优先购买权人得依其一方的意思表示，形成以转让人与第三人同等条件为主要内容的合同，无需转让人的承诺。 形成权更有利于保护优先购买权人的利益，更符合按份共有人优先购买权制度设立的宗旨。

（二）按份共有人优先购买权的适用范围

如前文所述，《物权法司法解释（一）》第十二条规定按份共有人向共有人之外的人转让其共有财产份额的，其他按份共有人享有优先购买权。由于按份共有人转让标的物是其享有的共有财产份额，而非共有物。共有财产份额是所有权量的抽象分割。 故转让人将其共有财产份额转让给共有人之外的第三人，必然导致第三人加入共有关系，打破原有的共有关系。共有相对于单独所有，由于共有为复数权利主体，相对于单独所有的单一权利主体而言，对共有物使用、收益及处分等事项均需经过共有人之间进行协商后作决定，自然要比单独所有物权人行使物权麻烦一些，会产生更多的时间成本或者交易成本。尤其在共有人达成“不满意但是还能接受”的方案甚至不能达成协议的情况下，必然降低对共有物的有效利用。那么如果放任转让人完全依照其单方意思表示将其享有的共有财产份额转让给第三人，则将导致共有物上其他按份共有人被动接受第三人加入共有关系，使按份共有人之间的法律关系复杂化，打破原共有关系的稳定性，影响对共有物的有效利用。将共有财产份额转让给其他按份共有人比转让给第三人更有利于维持甚至简化共有关系，有效利用共有物。但是这样可能侵害第三人平等买受共有财产份额的权利，有必要对优先购买权作出一定的限制。后文将讨论优先购买权行使的要件。按份共有人优先购买权有利于平衡转让人自由处分权、第三人平等买受权、共有关系稳定性及高效利用共有物等多方面权利利益。

《物权法司法解释（一）》第十三条规定：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”由此可以看出按份共有人之间转让共有财产份额，其他按份共有人无优先购买权。但是按份共有人之间就该问题另有约定的则尊重共有人意思，约定优于法定。此处体现了民法的意思自治原则。按份共有人优先购买权制度目的之一在于简化共有关系，促进共有物物尽其用。但是共有人之间转让共有财产份额不会产生共有人之外的第三人加入共有关系使原共有关系复杂化的后果，基本不会影响共有物有效利用，不违背按份共有人优先购买权制度目的。并且按份共有人行使优先购买权可能侵犯或者限制转让人自由行使处分权的权利。

二、按份共有人行使优先购买权的要件

（一）同等条件

《物权法司法解释（一）》第十条规定：“物权法第一百零一条所称的‘同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。”可见我国立法就同等条件采取相对等同说。相对等同说符合我国现实生活中交易复杂的实际情况，也为我国司法实践中赋予法官自由裁量权提供了法律依据。

转让价格为确定同等条件的重要因素之一。通常实践中强调以时价购买，因为时价购买本身就具有预防转让人与第三人恶意串通，故意抬高转让价格，迫使优先购买权人以高价购买或者放弃购买的功能。 许多学者认为按份共有人应当按照第三人承诺的价款履行方式行使优先购买权。如果转让人基于对第三人信用的信赖而允许第三人分期付款，优先购买權人不能当然享有与第三人一样分期付款的权利。优先购买权人可以选择一次性足额付款，也可以选择在对分期付款提供充分担保的前提下分期付款。如果分期付款属于行业交易习惯，与第三人信用无关，则可采取相同的分期付款方式。 价款的履行期限应以转让人与第三人之间的转让合同订立之日起至付款到期日止的相同期限为标准，而不是要求优先购买权人与第三人相同的付款日期。因为两份转让合同成立时间不同，故不能要求优先购买权人与第三人以相同的日期履行付款义务，否则将违背公平原则。如果转让人基于对第三人信用的信赖而允许第三人延期付款，在此情况下为了公平对待优先购买权人与第三人，更符合同等条件的目的要求。可以参考前述关于价款履行方式的做法，即优先购买权人可以选择按期足额付款或者选择在对延期支付的款项提供充分担保的前提下延期支付款项。

除了《物权法司法解释（一）》明确规定的转让价格、价款履行方式及期限等影响确定同等条件的因素以外，还存在许多该司法解释没有明确规定但确实会影响同等条件确定的其他因素。基于司法實践的复杂性，法律无法穷尽各种因素，由此赋予法官行使自由裁量权的权利。在此不再过多论述。

（二） 转让人通知义务

《物权法司法解释（一）》明确转让人负有通知其他按份共有人转让其享有的共有财产份额的义务，并且要求该通知中必须包含同等条件的内容。但是并未规定转让人履行该通知义务的期间，也未对该通知的形式作要求。既然该通知必须包含同等条件的内容，那么可以确定通知发出时间不可能早于同等条件确定之日。《物权法司法解释（一）》第十一条规定按份共有人优先购买权行使期间最短为通知送达之日起十五日，至长不超过共有财产份额权属转移之日起六个月。首先通知期间不能超过前述行使优先购买权最长期间六个月，否则会产生超过优先购买权行使期间转让人还未履行通知义务的情况。笔者建议转让人履行通知义务期间以同等条件确定之日起七日为宜。因为其他按份共有人行使优先购买权相对于转让人履行通知义务理应需要更长期间。并且转让人与第三人最终确定的同等条件很可能是经历了多次要约与反要约过程后才最终确定。一旦同等条件确定，基本不存在其他阻碍或延迟转让人履行通知义务的事由。通知义务仅需要转让人为通知行为，无其他附加义务，转让人有能力并且应该尽快履行通知义务。优先购买权行使期间最短为十五日，转让人履行通知义务期间应短于十五日。基于通知形式的多样性，可适当给予转让人履行通知义务几日准备时间。故通知期间以同等条件确定之日起七日为宜。

（三） 按份共有人优先购买权行使期间

根据《物权法司法解释（一）》规定，一方面，按份共有人之间可以约定优先购买权行使期间。尽管约定期间优于法定期间，但是约定期间不能短于通知送达之日起十五日的法定最短期间。另一方面，按份共有人之间没有约定优先购买权行使期间的，按照法定期间处理。法定期间按照转让人是否通知其他按份共有人分情况确定行使期间。但是《物权法司法解释（一）》未对该行使期间的法律性质作出规定。如前文所述，按份共有人优先购买权为形成权。除斥期间适用于形成权，形成权不受诉讼时效的限制。 故按份共有人优先购买权行使期间为除斥期间，不管是约定行使期间还是法定行使期间，均不适用中止、中断和延长。

三、按份共有人行使优先购买权的法律效果

（一） 优先购买权人与转让人之间成立转让合同

《物权法司法解释（一）》第十二条已经明确承认按份共有人优先购买权为形成权。由于按份共有人优先购买权为形成权，那么享有优先购买权的按份共有人向转让人作出行使优先购买权的意思表示时产生的直接法律后果即是与转让人之间形成以同等条件为主要内容的买卖合同关系。《德国民法典》第五百零五条规定：“行使先买权应以意思表示向先卖义务人为之。此项意思表示无需遵守对买卖合同规定的形式。一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。” 这与我国《物权法司法解释（一）》规定一致。优先购买权人得依其一方意思表示与转让人之间就共有财产份额成立转让合同。

按照一般合同成立规则来说，按份共有人行使优先购买权同样能与转让人之间就共有财产份额转让事项成立买卖关系。如前文所述，转让人在转让共有财产份额过程中，可能与第三人经过多次要约与反要约后最终形成双方均接受的转让条件。转让人将该最终确定的转让条件通知其他按份共有人，其他按份共有人有权在通知载明的行使期间或者法律规定的行使期间内按照与该转让条件同等的转让条件行使优先购买权。如何理解转让人通知行为和其他按份共有人行使优先购买权行为，对转让人与优先购买权人之间转让合同是否成立起着重要作用。首先转让人的通知行为构成有效要约。因为转让人的通知行为包含确定的转让条件，该转让条件包含确定的转让价格、价款履行方式及期限等要约必备要件，通知内容确定明确。并且一旦优先购买权人收到转让人发出的通知后，合理期间内向转让人作出行使优先购买权的意思表示，转让人即受其通知内容的约束。按份共有人行使优先购买权的意思表示构成对转让人该要约行为的承诺。在按份共有人行使优先购买权的意思表示到达转让人时，转让人与优先购买权人之间关于共有财产份额的转让合同成立。

（二） 转让人与优先购买权人、第三人之间形成双重买卖关系

按份共有人行使优先购买权的前提条件之一即同等条件的确定，一般是以转让人与第三人通过订立关于共有财产份额转让合同的方式确定。在按份共有人行使优先购买权的情况下。此时转让人与第三人之间关于共有财产份额转让的合同是否有效或者继续有效？首先要看转让人与第三人之间的合同中是否约定“按份共有人不行使优先购买权时合同生效或者按份共有人行使优先购买权时转让人有权单方解除合同。” 如果有此类约定，转让人与第三人之间的买卖合同由于约定条件成就而不生效，也就不会产生双重买卖的问题。但是如果转让人与第三人之间的转让合同中无此类约定，那么如何解决该合同效力及转让人与优先购买权人、第三人之间形成双重买卖的问题？

《物权法司法解释（一）》第十二条第二款规定：“其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”由此可以看出优先购买权人不得因其优先购买权受到侵害而主张转让人与第三人之间共有财产份额转让合同无效。也就是说无论转让人与第三人之间的转让合同还是转让人与优先购买权人之间的转让合同，只要不存在合同无效的情况，则均为有效合同。优先购买权人及第三人均有权按照合同约定要求转让人向自己履行交付标的物即共有财产份额的合同义务。基于标的物的唯一性，转让人只能向其中一方履行交付标的物的合同义务。无论转让人向优先购买权人还是第三人交付标的物，另一方均有权要求转让人承担违约损害赔偿责任。转让人向优先购买权人交付标的物，优先购买权人的优先购买权得以实现。第三人可要求转让人承担违约损害赔偿责任。如果转让人向第三人交付标的物，优先购买权人只能要求转让人承担违约损害赔偿责任。如此一来，优先购买权人能否以自己享有优先购买权对抗第三人，要求第三人将标的物返还自己？

有的学者认为根据物权法定原则，一定要有法律明文规定优先购买权才具有对抗第三人的法律效力，否则其仅具有债权效力。 而我国法律目前并未规定按份共有人优先购买权具有对抗第三人的法律效力，故优先购买权为债权效力。按份共有人优先购买权能对抗第三人更符合该制度的设立宗旨。

一方面，在双重买卖关系下，如果优先购买权仅仅具有债权效力，优先购买权人与第三人处于同等的买受人地位。那么标的物交付给谁完全取决于转让人的选择。由此造成按份共有人优先购买权形同虚设，其他按份共有人及第三人的权利均未得到有效保护，还可能影响共有物的有效利用。另一方面，在第三人与转让人进行交易过程中，第三人知道或者应当知道存在其他按份共有人优先购买权。第三人应当负有确定共有物上是否存在其他按份共有人的注意义务。我国《物权法》明确规定按份共有人优先购买权制度的客体为共有财产份额。转让人转让的是共有财产份额，而非共有物。由此可以推定第三人在受让共有财产份额时理应知道共有物上存在转让人之外的其他按份共有人，理应知道其他按份共有人享有优先购买权。如果在第三人知道或者应当知道其他按份共有人享有优先购买权的情况下，还放任其自由买受共有财产份额；那么按份共有人的優先购买权将受到严重侵害。按份共有人优先购买权理应具有对抗第三人的物权效力。如果转让人违背诚实信用原则，谎称共有物为其一人所有而转让给第三人，按份共有人优先购买权能否对抗第三人？由于此种情况下转让人转让的标的物为共有物，而非共有财产份额，不属于按份共有人优先购买权适用的客体，不适用按份共有人优先购买权制度。也就不存在优先购买权能否对抗第三人的问题。我国《不动产登记暂行条例实施细则》第十条第二款规定：“按份共有人转让其享有的不动产份额，应当与受让人共同申请转移登记。”尽管该法律条文没有要求其他按份共有人出具放弃行使优先购买权的书面材料。但是不能据此认为按份共有人优先购买权不具有对抗第三人的法律效力。《物权法司法解释（一）》明确规定在转让人未通知，其他按份共有人不知道最终确定的同等条件时，其有权自共有份额权属转让之日起六个月内行使优先购买权。综上，在实际交易过程中，基本可以推定第三人知道或者应当知道按份共有人享有优先购买权。赋予按份共有人优先购买权具有对抗第三人的物权效力更有利于平衡优先购买权人与第三人之间的权利，更符合该制度的设立宗旨。

注释：

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谢在全.民法物权论（上）.中国政法大学出版社.1999.27；马俊驹、余延满.民法原论.法律出版社.2010.345.

刘云升.先买权制度法律价值的诸问题的探讨.河北法学.2000（5）.42.

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