摘 要 仲裁条款独立性原则在理论上迄今仍有争议，并在实践适用中呈现变化不定的特点。在我国，仲裁条款独立性原则经历了一个从接受、开始适用、适用误区、纠正至力争完善的过程。《涉外经济合同法》、《仲裁法》、《合同法》等立法先后对仲裁条款的独立地位进行了规定。各仲裁机构在规则更新中也逐年扩大仲裁条款独立性原则适用的范围。司法实践中，最高院的司法解释增加了仲裁条款独立性原则适用的情形。各级法院在案件的审理中，呈现出由拒绝适用到支持适用的趋势。但由于立法的限制，仲裁条款独立性原则的适用还存在不足之处，因此，《仲裁法》在今后的修改中应完善关于仲裁条款独立性原则的规定。

关键词 仲裁条款 独立性原则 仲裁法 适用

基金项目：本文为湖南文理学院博士科研启动项目（项目号为：403/E07016011）阶段性成果。

作者简介：朱彧，湖南文理学院法学院教师，法学博士。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.150

在现代商事仲裁制度中，仲裁协议独立性原则被誉为仲裁制度的基石，它是指仲裁协议（包括仲裁条款）的效力不因基础合同不存在、无效、被撤销、未成立、或不可执行等失效后果而受影响，仲裁协议、仲裁条款与仲裁条款所在的合同在效力上是独立的。作为单独一份协议的仲裁协议的独立性原则目前争议不大，但对于仲裁条款，其独立性在理论上仍有争议，并在实践适用中呈现变化不定的特点，因此，本文拟对我国的仲裁条款独立性原则的规则演进、司法适用进行梳理，在反思的基础上就仲裁条款独立性原则在立法上的完善提出粗浅的建议，希望对日后《仲裁法》的修改贡献绵薄之力。

一、仲裁条款独立性原则的规则演进

（一）立法轨迹

仲裁条款独立性原则的立法先后体现在三个法律中——《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称为《涉外经济合同法》）与《仲裁法》及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》），这三个法律在不同范围和程度上规定了仲裁条款相对于基础合同的效力上的独立性。

1.《涉外经济合同法》

我国涉及仲裁条款独立性原则的立法始于1985年的《涉外经济合同法》。其第37条规定，依据合同中的仲裁条款的约定，当事人可将争议提交给中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。就涉及争议解决方式约定的条款，该法第35条规定，合同中的约定争议解决方式的条款，不会由于合同被解除或者合同终止而失去其条款的效力。

《涉外经济合同法》明确了四种解决争议的方式——当事人协商、第三方调解、仲裁及诉讼。第35条所规定的“解决争议的条款”指的是这四种解决方式的约定条款。就这四种条款，合同的解除或终止不会使其失去效力。所以，在当事人因各种原因单方或双方解除或终止合同时，仲裁条款的效力得到维持，不会因合同的解除或者终止使仲裁条款失去其效力，即仲裁条款被视为有其独立性。

2. 《仲裁法》

1994年《仲裁法》第19条第1款和第2款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”该条款明确了对仲裁条款独立性原则的立法（虽然其适用范围有限——仅限于合同的变更、解除、终止、和无效四种情形），但该条款没有赋予仲裁庭确认仲裁协议效力的权力，仲裁庭有权确认的仅仅是基础合同的效力。

3. 《合同法》

《合同法》第57条规定了合同的无效、被撤销或者终止，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。可以看出，《合同法》将约定争议解决方法的条款的效力评价不与合同的失效（因无效、被撤销、终止三种情形造成）相联系，如果采用较为全面的理解，《合同法》确立的是争议解决方法的一定范围和程度上的独立性，而不仅仅是仲裁条款的独立性原则。要注意的是，《合同法》在措辞上与 《仲裁法》表述一致，承袭了《仲裁法》“独立存在”的用词，明确了对争议解决条款在法定的情形中对于基础合同在效力上的地位为“独立”性的。

（二）仲裁机构仲裁规则

仲裁条款独立性原则在立法上得到肯定后，我国各仲裁机构的仲裁规则也依据立法的规定先后在其仲裁规则中规定了仲裁条款独立性原则。鉴于我国仲裁机构规则众多，无法一一列举，本文选择三个代表性的仲裁机构规则进行探讨。

1. 《CIETAC仲裁规则》

《CIETAC仲裁规则》（1994年版）第5条规定：“仲裁条款应被视为与合同中其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应被视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效及存在与否，均不应影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。”与《仲裁法》第19条第1款相比，该条在范围上增加了仲裁条款独立性原则在“合同失效”和“合同存在与否”这两种情形中的适用。由于在这一规定中，仲裁条款虽然被界定为与其他條款独立，分离，但其是被“视为”的，并且这一规定仍然认为仲裁条款是“附属于合同”的，所以从严格的意义上讲，该条款中的规定不能被认为确立的是仲裁条款真正在法律上与合同中的其他条款彻底的独立，而只是被“视为”，仲裁条款的独立没有来自于其本身根源上的效力，而显示的是出于其他考虑而对仲裁条款的独立进行了确认。

此后，《CIETAC仲裁规则》历经修订， 2005年版的规则对仲裁条款独立性原则添加了新的适用情形，其第5条规定，合同中的仲裁条款（合同中的）应被视为是与其他合同条款分离地、独立地存在的部分，附属于合同的仲裁协议也应被视为是与合同其他条款分离地、独立地存在的部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销及成立与否，均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。换言之，2005年版规则增加了仲裁条款独立性适用的另外三种情形，即在合同转让、未生效和被撤销情形中，仲裁条款也能保持与其他合同条款的效力独立判断的地位。但通过“视为”等措辞上的延续之表述，似乎仍然未能从仲裁条款独立性的理论依据角度认为仲裁条款的独立性是有其法理上合理性、正当性，其本身不是被“视为”，而是“本身”具有其独立性。这一规定为2015年版规则所承袭，至今沿用。

2. 《北京仲裁委员会仲裁规则》

《北京仲裁委员会规则》（以下简称为《北仲规则》）（1999年版）》第5条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效及存在与否，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”

在之后的规则修订中，《北仲规则》对仲裁条款独立性原则的适用范围进行了扩展。2015年版《北仲规则》第5条中规定，仲裁协议独立存在，其效力应当单独判断，无论合同是否成立、变更、解除、终止、无效、失效、未生效、被撤销，均不影响仲裁协议的效力。《北仲规则》值得注意之处有两点：一是在历年的《北仲规则》对仲裁条款独立性原则的规定中，其使用的措辞都是“合同”而不是主合同，暗示其认为“仲裁协议”与“合同”的关系并不是附属关系（哪怕是在文本形式上）的理念；二是北仲规则没有规定仲裁条款独立性原则可以在合同转让情形中予以适用。

3. 广州仲裁委员会仲裁规则

《广州仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《广仲规则》）（2003年版）第15条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、被撤销、终止、未生效、无效或者仲裁协议所附属的合同存在与否，不影响仲裁协议的效力。

此后，《广仲规則》在修订中扩大了仲裁条款独立性原则的适用范围，目前适用的《广仲规则》（2015年版）第11条规定： “仲裁协议独立存在。合同是否成立、变更、转让、解除、终止、无效、未生效、被撤销或者仲裁协议所依附的合同存在与否，均不影响仲裁协议的独立性。”

综上所言，与《仲裁法》相比较，上述仲裁规则显示了其在应对实践需要更为快速的规则修订，不过，虽然仲裁规则的修订及应用对我国立法有参考价值，但它们毕竟不是法律，但法律的制定有其滞后性，值此之际，司法就承担了一部分责任。

二、仲裁条款独立性原则的司法实践

总体上，我国的司法实践在仲裁条款独立性原则适用上显示了由浅入深的理解过程及伴杂曲解和自我纠正的实施经历，下文通过司法解释规定和司法适用实践两方面来进行论述。

（一）司法解释

2005年《仲裁法司法解释》第8条、第9条和第10条规定，当事人在签订仲裁协议后有合并或分立行为的，该仲裁协议对其后继者有效。而仲裁协议中的当事人死亡后，仲裁协议对其继承人有效。除非是在原仲裁协议中明确作了相反的约定。就转让情形，合同无论是全部还是部分转让，对受让人而言，仲裁协议不会失去效力，除非原协议中另有其他约定，或在转让过程中受让人明确地提出了异议。而在合同成立后但还未生效或被撤销时，仲裁协议的效力不受影响，仍然有效。在合同未成立，而当事人在磋商中先行约定完成仲裁协议的，其效力仍然不受影响。

这一司法解释适用至今。从上述三个条文的规定中可以看出，与前述《仲裁法》第19条的规定相比，其扩展了仲裁条款独立性适用的情形。具体言之，除非当事人另有约定：1. 其在当事人合并或分立的情形中，仲裁条款仍然有效；2. 当事人死亡的，仲裁条款有效；3. 在债权债务的转让中，仲裁条款有效，除非受让人明确反对或不知道单独的仲裁协议存在；4. 合同成立后未生效，仲裁条款有效；5. 合同成立后被撤销，仲裁条款有效；6.合同未成立，仲裁条款有效。综上，依据《仲裁法》和《仲裁法司法解释》， 我国目前规定仲裁条款独立性原则在如上的十种合同情形中可以得到适用。

（二）司法适用

法律规则制定后，其实施的效力反映在案件的解决中。法律适用是活生生的对法律的理解和应用，其意义重大，因为无论规则制定得如何完善，如果没有忠实于其立法宗旨的适用，规则的效力就得不到有效的体现，毕竟，对当事人权利的 保障要通过对案件的解决才能实现。因篇幅所限，本文选择了近30年来的几个典型案件，通过对其的考察探析仲裁条款独立性原则在司法实践中的适用之况。

1. 基础合同的效力影响仲裁条款效力

（1）中技公司诉瑞士资源侵权赔偿纠纷案——交易为欺诈情形。该案为涉及仲裁条款独立性原则适用的一个有代表性的案例。 从基本案情中可以看出，案件的案由既可以是违约也可以是侵权，法院将其定性为侵权损害赔偿纠纷，以此作出了不利于仲裁条款成立的判决。法院的理由为：第一，在签订合同的时候，瑞士资源有诱骗言行，因此该案为基于侵权，而不是基于合同违约而产生的纠纷。第二，依据相关法律规定 ，采用欺诈或者胁迫手段与对方当事人订立了合同的，该合同无效。业界对该案的关注点在于法院通过变更纠纷的定性而否定仲裁条款效力的做法是否有其合理性。

一些学者持肯定态度，认为瑞士资源通过欺诈手段订立合同，该合同无效，因此合同中包含的仲裁条款也无效。 当时作为判案依据的是《涉外经济合同法》等法律只规定了在合同牵涉解除或终止两种情况中，合同中约定的解决争议的条款仍有效力，立法中并没有规定合同无效情形中仲裁条款仍然维持其效力。以此作为评判，上海市高院的判决与我国当时法律的规定并无违背。 而对法院判决持否定态度的学者认为，尽管合同是藉由欺诈签订，其合同自始无效。但仲裁条款不一定就是欺诈的产物。其约定的是以仲裁解决合同争议，仲裁条款独立于该欺诈签订的合同，它可以脱离主合同而独立存在，这之中当然也包括主合同自始无效的情形。 此外，还有学者认为法院将案由归入侵权纠纷而否定仲裁条款的适用，是不正确的。因为我国在加入《纽约公约》时就声明了我国对公约适用的事项既包括契约性，也包括非契约性的商事法律关系（依据我国法律的规定），而侵权属于后者。以此观之，非契约性的侵权所产生的争议解决就应当受到仲裁条款的约束。并且，前述《涉外经济合同法》中解决争议条款的效力只是在合同解除或终止时的法律效力，并未涉及合同无效时仲裁条款的效力问题。因此，以《涉外经济合同法》相关条款的规定来否定法律未进行规定的合同无效时仲裁条款的独立有效性，是值得怀疑的。

（2）粤海公司、中汽南方贸易公司诉金铨公司合资经营合同纠纷案——合同为无效情形。该案中， 法院认为该案中几方之间签订的合资经营合同缺少应有的政府强制性要求的批准程序，依照《当时相关法律的规定，合同还没有生效，故合同中的仲裁约定没有法律约束力，因此法院受理该案件合乎法律规定，一审法院具有对该案件的管辖权。而金铨公司认为该案应当通过仲裁解决，上诉至广东省高院。广东省高院审理后提出，当事人明确地在其合同中签订了仲裁条款，其关涉合同的争议应当仲裁解决；合同未生效的事实不应当影响仲裁条款的有效性。由于仲裁条款有效，一审法院就不应管辖该案件。广东省高院的这一裁定，成为了在合同无效前提下，承认仲裁条款有效性的典型一例。

（3）香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司合资经营纠纷案——合同转让情形。该案涉及的是合同转让的情形， 中苑公司与龙海公司是本案中的当事方。当二者在合资经营企业中的纠纷产生后，前者因质疑仲裁条款的效力而向武汉市中院起诉，提起确认仲裁条款效力之诉。1998年3月，武汉市中院下达裁定，认为前述两方当事人签订的协议书性质上是对原来合资合同——龙海公司与东湖公司为签订方——的认可和部分更改，而这份合同中缺少对仲裁条款的明确约定。鉴于仲裁条款的独立性，依据《纽约公约》、《仲裁法》及《民事诉讼法》的有关规定，在合同中约定的仲裁条款在合同轉让后对其中的合同被转让人不产生效力，因此，前述协议书及之前合同中的仲裁条款不是中苑公司接受仲裁管辖的依据。

龙海公司不服裁定，CIETAC（该案中的仲裁受理机构）也向最高院进行反映，最高院指令湖北省高院重审该案。次年，湖北省高院在其裁定中否认了原武汉市中院的认定，肯定了仲裁对案件的管辖权。

该案也引发了业界和学界的广泛讨论 。学者认为，武汉市中院裁定协议书不能作为龙海公司申请仲裁的依据是不正确的。因为，协议书是对原合资合同的部分变更，其和原合资合同中未被变更的部分（包括仲裁条款）共同构成了一份整体意义上的合同，这在办理工商变更的审批手续及备案情况得到佐证。因此，仲裁条款仍然是龙海公司与中苑公司共同的意思表示。此外，武汉市中院对仲裁条款独立性的理解陷入了误区，其机械地理解了仲裁的合意，而没有意识到就仲裁条款在效力的判断上独立于主合同。在合同变更或转让的过程中，受让人在明知有仲裁条款的情况下，没有对仲裁条款的存在提起异议，则其应当被视为是接受了这一条款。这也是在逻辑上符合常理常情的正常行为的。

2. 基础合同的效力未影响仲裁条款效力

（1）轻纺公司诉裕亿公司、太子公司——交易为欺诈情形。本案为最高院确认即使在当事人履行合同过程中有欺诈行为的情形，合同中的仲裁条款并不因此无效，案件应当提交仲裁的一个典型案例。 在原告轻纺公司以对方欺诈为由向法院起诉后，二被告对法院的管辖权提出异议，理由是当事人签订了仲裁条款。

审理法院江苏省高院认定该案的案由是因欺诈产生的侵权之诉。虽然各方在其买卖合同中也约定了仲裁条款，但由于被告裕亿公司、太子公司在履约过程中的欺诈行为显示，该案已经不属于单纯的未履行合同的范围，而是侵权。则纠纷就不属于合同权利义务的争议，而属于侵权损害赔偿纠纷。所以，原告有权不受仲裁条款的约束而向法院提起侵权之诉。二位被告针对法院的管辖权异议因此不能成立。

裕亿公司与太子公司不服江苏省高院的判决，上诉至最高院。最高院认识到案件的争议焦点是侵权纠纷能否通过仲裁审理。《仲裁法》第2条规定了各平等主体之间发生的可以仲裁的纠纷不仅包括合同纠纷，也涵盖其他财产权益纠纷，其第3条规定的不能仲裁的纠纷也仅限于与身份和行政争议有关的纠纷。从案件中显示的事实和理由看，侵权人的侵权行为都是在履行合同中产生的，而合同中明确地约定了向CIETAC申请仲裁其争议。基于上述事实和有关法律的规定，法院对本案纠纷没有管辖权，纠纷应当在CIETAC通过仲裁解决。

（2）XXX摩托车有限公司与重庆市XXX进出口贸易有限公司请求确认仲裁协议效力案——合同无效情形。该案由重庆市一中院受理。XXX摩托车有限公司（以下简称摩托车公司）为申请人，诉称其以担保人名义与被申请人重庆市XXX进出口贸易有限公司（以下简称进出口公司）于2009年12月3日签订了《还款协议书》，其中约定了仲裁条款，摩托车公司认为该协议中的主债务人LONGS.A.DEC.V.未在该协议书上加盖公司印章，代表LONGS.A.DEC.V.签字的季江勇系无权代理，故该协议未经主债务人签字确认，主合同无效、担保合同无效，《还款协议书》中约定的仲裁条款亦归于无效。请求确认《还款协议书》中的仲裁条款无效。

重庆市第一中级人民法院对该案进行了审理，作出了（2010）渝一中法民初字第206号民事裁定书，认为：《还款协议书》系以进出口公司为债权人、LONGS.A.DEC.V.为主债务人、摩托车公司为担保人签订，约定LONGS.A.DEC.V.应付未付进出口公司的货款金额及支付方式、摩托车公司自愿为LONGS.A.DEC.V.提供担保等内容，并约定“所有争议由贸仲西南分会仲裁管辖”。进出口公司、摩托车公司在协议上加盖公章，LONGS.A.DEC.V.签章处由季江勇签字。摩托车公司在申请书中亦明确陈述认可其以担保人名义与被申请人进出口公司签订《还款协议书》的事实。而根据《仲裁法》的有关规定，影响仲裁条款效力的情形在本案中不具有，且《仲裁法》第19条规定了仲裁条款独立性原则，本案中的主合同有效与否、担保合同有效与否均不影响仲裁协议的效力，故本案《还款协议书》中约定的仲裁条款应系有效。根据《仲裁法》第16条、第17条、第19条第1款、第20条及《民事诉讼法》第140条第1款第11项之规定，裁定驳回摩托车公司的申请。

三、我国仲裁条款独立性原则立法之完善

（一） 仲裁条款独立性原则立法、仲裁规则及司法实践评析

如前述，《仲裁法》的第19条规定了仲裁协议仅在四种情形中才能独立存在。如果仅依据该条的规定，很显然，鉴于合同失效情形的众多，这四种情形外广大的合同失效情形中，仲裁协议的独立存在将得不到法律的承认。而EIETAC等仲裁机构规定的仲裁条款独立性原则的适用虽然比《仲裁法》规定的范围要广，但鉴于其并不是法律，在适用上没有立法的明确依据。又，虽然《仲裁法司法解释》肯定了在合同未成立、未生效、被撤销、当事人订立仲裁协议后分立、合并等情形中仲裁条款独立性原则应当进行适用，但该规定的适用范围仍然有限。因此，现行的立法在技术层面因其不足具有进一步完善的必要。

从仲裁制度本身看，由于仲裁协议在其中的重要作用，因此，保护仲裁条款效力的独立性原则的全面适用对仲裁制度本身的发展也就具有重要作用。从国情及国家法治层面上看，仲裁条款独立性原则的全面适用符合目前新的形势对仲裁制度发展的战略规划及现实背景对仲裁的要求。

（二）仲裁条款独立性原则于中国国情的契合

法律在创制及生成的过程中，无论是对其之始的制定、还是对其随后的修订，种种程序都要考虑到本土的文化传统可融合度、政治和经济体制发展规划及现有法律制度框架的建构。那么，对有关仲裁条款独立性立法的进一步完善是否契合了中国国情和今后的发展规划呢？本文认为答案是肯定的，理由有如下三点：

第一，修改《仲裁法》的需要。《仲裁法》已施行30余年，学界和实践界对其进行修改的呼声越来越高。毋庸置疑，作为一部需要与国际接轨并维护本国利益，且高度反映市场经济发展规律的法律，其必须能承担起服务我国经济发展，尤其是涉外经济发展的需要，目前我国无论是在经济发展水平上，还是在立法技术的完善上都已经给已施行了30年的《仲裁法》修改提供了良好的环境，在理论研究上和实践中，仲裁也积累了丰富的经验。对其修订在宏观上符合我国民商事及仲裁发展的实际，在法律制度上以其及时修订的内容与其他法律之间保持步伐协调的进步，使其成为法律制度中和谐的构成部分、能够使中国成为国际上的仲裁大国提供法律上的保障。

第二，仲裁条款独立性的扩展适用得到司法和仲裁界的认可。如前述，最高院《仲裁法司法解释》已突破《仲裁法》的规定，扩充了仲裁条款独立性的适用范围。而某些仲裁机构对仲裁条款独立性的适用范围的规定甚至比《仲裁法司法解释》走得更远。这是因为作为世界的贸易大国，中国的商事仲裁，尤其是国际商事仲裁案件在逐年递增，仲裁必须为我国的贸易强国地位提供在法律上的巨大支撑作用， 因此，维护商事仲裁发展的制度化设计是众望所向。

第三，国家战略规划为导向。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，提出了 “推進立法精细化”、“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”、“完善仲裁制度、提高仲裁公信力”等法治规划从国家战略规划层面对仲裁事业发展提出的新要求，新举措，从这一角度理解，因应国家新的发展规划要求，完善仲裁制度建设理论的研究，提出切实可行的方案的是实现上述规划的必然内容之一。且我国目前正在实施“走出去”、“一带一路”等重大战略，对外经济交往将会越来越活跃，这些对外交往中产生的经济问题需要国际商事仲裁的作为，因此，对仲裁协议的效力给予有力的肯定，使更多的案件通过仲裁解决实属必要。

（三）立法建议

综上，基于现行立法的有待完善之处这一存在的事实，依据现实国情的具体要求，本文认为，完全适用而不是受限制适用意义上的仲裁条款独立性原则是可以，也是应当在《仲裁法》的修订中被采纳的，因为它契合了中国目前的现实需求和将来的发展规划，以此，本文建议在《仲裁法》对仲裁条款独立性原则的规定中，其具体条文规定如下：

合同中构成或旨在构成合同一部分的仲裁条款在效力上独立于前述合同中的其他条款，前述合同中其他条款自身的未成立、未生效、变更、转让、被撤销、无效、终止、解除或其他失效情形均不影响该仲裁条款的效力，但当事人另有约定的除外。

上述立法建议的有利之处在于：

首先，尊重当事人意思自治。如前所述，当事人意思自治原则是仲裁立基的元原则，其精神的贯彻体现在仲裁的各个阶段。如果当事人有意使其仲裁条款的效力依附于合同，并清楚明确地表达了这种意愿，则其意愿应当得到尊重。现行的仲裁立法和司法解释中在对仲裁条款出于当事人意愿的非独立性上未予明确规定，则如果当事人在合同中明确了仲裁条款的非独立性，由于法律在此事项规定上的阙如，则会造成对仲裁条款效力确定的争议。而增加“除非当事人另有约定”的限定，则会避免此适用仲裁条款独立性的困境。如果当事人没有明确规定仲裁条款的效力依附于合同，则仲裁条款独立性为强制性规定，必须应当得到适用；如果当事人作了明确规定，则应当尊重当事人的意愿，不对仲裁条款和合同的效力进行区分评判。

其次，明确仲裁条款的体现形式。如前文中所述，仲裁条款在合同未成立等情形出现时，其效力最容易遭到否定。而如果用“构成或旨在构成合同一部分的仲裁协议”来明确仲裁条款的体现形式，则在合同未成立的情形中，已经形成的仲裁合意能够得到有效维护，不会因合同的未成立而遭到效力的否定。