□文/王 正

（中港疏浚有限公司 上海）

在国际交往中，为了使国际商事争议得到及时、妥善地解决，当事人往往事先在国际商事合同中订有争议解决条款。这种仲裁条款在保证当事人之间顺利地进行商业活动，公正、及时、有效地解决争议发挥了重要作用。随着国际商事交往不断发展，人们也越来越认识到仲裁条款的重要性，但在操作这种仲裁条款时也随即出现一个问题，即当包含仲裁条款的国际商事合同被确认为无效或失效时，仲裁条款是否仍然有效。

仲裁条款独立性又称为仲裁协议的分离性或自治说，该理论观点认为：仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属与合同，但与主合同形成两项分离或独立，主合同无效时，仲裁条款依然存在，并不当然无效。仲裁条款应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议，即一个包含仲裁条款的合同应被视为由两个相对独立的合同构成的，其中一个为主合同，规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系；另一个为次要的或从属的合同，即仲裁条款。次要合同得以实施的前提条件是双方当事人之间发生合同中约定的特定争议，它得以实施的结果是建立一个仲裁庭，并按照约定的程序依据可适用的法律或公平原则裁定双方当事人根据主要合同的有效无效而拥有的权利和应承担的义务。主要合同和次要合同主要差别在于：当事人双方签订国际商事合同的唯一目的就是切实履行主要合同中所规定的权利义务，从而实现他们所期望的商业利益。次要合同的履行或实施必须以主合同的履行发生争议为前提，并作为主要合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在，它不是双方当事人所希望实施的，所以，以仲裁条款为内容的这一次要合同在整个国际商事合同中具有相对的特殊的独立性：一方面它是因主要合同而订立的，并随着主要合同完全履行而终止；另一方面它的效力又极富特殊性和独立性，即它不仅不会因为主要合同发生争议或被确定为无效而失去效力，反而正因此而得以实施，发挥它作为救济手段的作用。所以从这种意义上来说，它不像一般的从属合同那样完全依赖于主合同，它的效力是必须独立于主合同的效力而存在的。总之，即使合同无效，仲裁条款依然有效。按照这一学说，如果一方当事人对主要合同有效性提出异议，争议应由仲裁员解决而不应由法院解决。

一、仲裁条款独立性理论存在的基础

仲裁条款独立性的理论存在的合理基础，主要表现为三个方面：

1、双方当事人既然在订立合同时约定将可能产生的争议交付仲裁机构解决，那么他们应在仲裁条款中写明“任何与本合同有关的或因履行本合同所产生的争议应通过仲裁方式解决”，以表达他们不愿将基于合同产生的争议通过其他方式解决的真实意图。若认为“任何与本合同有关的或者因履行本合同所产生的争议”已经排除了就合同是否有效问题而产生的争议，显然曲解双方当事人在订立合同时的真实意思。从仲裁条款与其他合同条款的性质区别可知：当事人订立仲裁条款的目的是为了将包括合同效力在内的争议交付仲裁解决，如果当事人的仲裁意思表示中含有排斥仲裁庭对合同效力争议进行裁决的意见，当事人就必须明示。

2、假若一方当事人可以通过声称主合同从一开始就无效或者已经不再有效，从而规避另一方当事人提起应适用的仲裁程序，这样对于载有仲裁条款的合同一方当事人而言，他永远有机会仅简单地声称合同无效而解除其参与仲裁义务。一旦出现这种情况，在国内商业活动中，另一方当事人虽然可以求助于国内法院，迫使对方参与仲裁，但这样就使仲裁所具有的迅速、灵活、节省时间的优点受到极大的损害。可是如果在国际商业交往中，即使以损害仲裁的优越性为代价，也未必找到另一种使仲裁程序得以继续的救济措施。其原因在于国际社会迄今尚未建立起一个跨国法院来处理此类问题，如果仲裁条款效力从属于主合同的理论能够成立的话，为解决此类基于主合同效力的仲裁条款的争议，当事人仍免不了求助于本国法院或外国法院。既然每一项仲裁条款的效力是不确定的，其效力最终仍然有求于司法程序来确认，那么以仲裁方式处理商事纠纷的意义就丧失殆尽了。

3、根据有关的国际条约及大多数国家的立法规定，在当事人向法院申请及执行仲裁裁决时，法院对裁决的实体事项不进行审查。合同效力的认定属于实体事项，法院相应地也不应对仲裁庭关于合同效力的裁决提出异议。但是，如果仲裁条款的独立性不能成为一项原则的话，必然导致法院在审查是否应予执行裁决时，首先去审查每一项申请执行案所涉及的合同的效力，将此作为执行仲裁裁决的先行问题。若经审查认为主合同有效，随之合同中的仲裁条款亦有效，在此基础上再考虑是否承认与执行的问题。若主合同被仲裁庭裁定为无效，则其中的仲裁条款也归于无效，仲裁裁决就会因此而无效，这样将仲裁庭的管辖权基于合同的本身效力之上，而合同的有效性与否则需依赖于法院的判断，就失去了仲裁存在的基础。

二、仲裁条款独立性理论的法律依据

仲裁条款独立性理论的法律依据是仲裁的性质和“约定必须遵守”这一法律原则。仲裁源于争议双方当事人的合意，只有双方当事人同意交付仲裁，仲裁才开始。仲裁在本质上是任意性的，当事人没有表示同意交付仲裁，则不负将争议交付仲裁的义务。但如当事人通过订立仲裁条款明示同意交付仲裁，则该约定构成一项法律义务，当事人双方必须履行该约定，任何一方当事人都不能单方面撤销这种约定。这一观点既符合“约定必须遵守”这一古老的法律原则，又为国际社会所普遍认可，考虑到这种情况，故在主合同被确认为无效时，也应承认当事人关于仲裁的约定。鉴于仲裁条款独立性问题的意义重大且涉及的面非常广泛，这一理论已在《华盛顿公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》、《国际商会调解与仲裁规则》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等国际条约或国际性文件中得以充分体现，并载入了《英国仲裁法》、《瑞士联邦国际私法典》、《西班牙仲裁法》等一些国家的仲裁法中。我国《仲裁法》第19条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力，仲裁庭有权确认合同的效力。前《中华人民共和国涉外经济合同法》第35条规定：合同约定的解决争议的条款不因合同的解除或者终止而失去效力。在1999年10月1日起正式实施的《中华人民共和国合同法》第51条规定：合同无效、被撤销或者被终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

三、仲裁条款独立性理论的表现形式

一般说来，仲裁协议的独立性具体有三种表现形式：

1、仲裁协议独立于合同的存在。合同是否成立，是否仍然存在不影响仲裁协议的效力，当事人仍可依仲裁条款提请仲裁。例如：甲、乙双方谈判一个合资项目，合同应经审批机关批准后才成立。但如果在合同批准以前，甲方已着手进行必要的投资准备工作，如订购设备等。最后如果由于乙方原因未被审批机关批准，甲方仍可依照合资合同的仲裁条款提请仲裁。再如，一份合同已经终止了很长时间，由于某种原因合同终止前或终止后一方不知道其合同项下权利的损害，只要在诉讼时效之内，当事人仍可依据合同中的仲裁条款提请仲裁。

2、仲裁协议独立于合同的效力。合同是否在法律上有效，并不影响仲裁条款的效力。如违反某国法律或社会公共利益的合同或者采取欺诈、胁迫手段订立的合同，其法律后果无效，但其中仲裁条款仍是有效，受到损害的一方当事人可以依仲裁条款提请仲裁，要求确认合同无效或给予损害赔偿。

3、仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中任何条款均可与仲裁条款分开，它的存在与否和有效与否不影响仲裁条款对当事人的约束力。比如，有的合同中有解除或中止合同条款，双方当事人一经书面签订仲裁条款，即应受其约束，不能单方面予以撤销，这实际上是仲裁条款的独立性派生出来的不可撤销性。

仲裁条款独立性理论具有合理的因素，说明国际商事合同中的仲裁条款是独立于主合同而存在的，但影响主合同效力的那些因素往往也要影响到仲裁条款的效力。当主合同被确认为无效时，仲裁条款并不随之无效，但也并不是说仲裁条款当然有效，因此不能将仲裁条款独立性理论绝对化，而是应把仲裁条款同主合同分离开来单独考察其效力，否则将是对合同另一方当事人的权利侵犯。在实践中，如果发生：1、仲裁条款订立者不合格；2、仲裁条款当事人的意思表示不真实；3、仲裁条款的内容与仲裁地国被选择适用的法律所属国家和仲裁执行地国的公共秩序相抵触，或违背这些国家法律的强制性规定等上述三种情况，有关机构就可以认定该仲裁条款无效。因此，仲裁条款无效的情况可能发生在主合同有效的情况下，也有可能发生在主合同被确认为无效的情况下，总之，仲裁条款独立性理论要求把仲裁条款的效力独立于主合同的效力之外单独考察。它不因主合同的有效而当然有效，也不因主合同的无效而当然无效。

［1］赵相林，宣增益主编.国际民事诉讼与国际商事仲裁.中国政法大学，1994.

［2］赵威主编.国际仲裁法理论与实务.中国政法大学，1995.

［3］李玉泉主编.国际民事诉讼与国际商事仲裁.中国政法大学，1994.