摘 要：预约合同在生活中被广泛采用，2012年最高人民法院出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次正式承认了预约合同，这对预约合同的理论研究和司法实践无疑具有重要意义。因此，本文主要从司法实践角度出发，探讨预约合同在实践适用中存在有关预约合同的认定，效力及违反预约合同的责任承担问题。

关键词：本约；预约合同效力；责任承担

一、预约合同的认定

首先什么是预约合同呢？根据布莱克法律词典的解释：“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”即预约合同是指以将来订立一定的合同为标的合同，所谓将来订立的合同即称为本约。实践中，经常会出现购房意向书等合同，它们的内容不同将导致性质不同，以至于法律救济则千差万别。那么在司法实践中，法院应当如何来订立某种合同的性质呢？即法官该怎样区别预约合同与本约合同呢？一般而言，当事人不会再预约合同中明确规定其标的是为了订立本约合同，同时根据合同法司法解释二的规定，人民法院只要能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，合同就可以被认定为成立。因此，无论是本约合同还是预约合同，只要具备了当事人、标的和数量就可以认定为合同成立，这也使得本约合同与预约合同难以区分。笔者认为，法院在审判实践中应当从以下几个方面判定：①合同订立的目的或意图：预约合同的标的是将来订立本约合同，其实在于为将来订立本约合同所作出的预先担保。而本约合同的标的则是在于债权债务关系，目的在于实现债务的履行。②合同内容的确定性：预约合同的内容主要是对将来订立的本约合同作出的请求对方履行订立本约合同而进行磋商等行为，因此其规定会比较模糊，也没有实際的债权债务问题。而本约合同内容则十分完善，目的在于要求对方当事人实际履行合同项下确定的义务。③责任承担方面：虽然二者都适用损害赔偿责任，但在是否可以要求履行方面二者不同，预约是否可以要求强制继续履行缔结合同是存在争议的问题，而本约合同则可以要求对方强制履行。

二、预约合同的法律效力

预约合同虽然作为一个独立的合同，但它的法律效力仍不同于一般的本约合同，对预约合同的法律效力，学术界主要存在以下几种观点：

（1）必须磋商说认为只要当事人订立了预约合同，就应当承担为订立本约合同而进行磋商的义务。该说是建立在遵循合同自由原则制度之下的，以保障当事人自由最大化的实现，同时持该学说的学者还认为在买方市场的情况下，更能保护买方的利益。因为买方可以在比较不同的交易条件后做出更有利于自己的选择，尤其是在商品房买卖中，鉴于房产商的优势地位，购房者往往无法与之抗衡，在签订了预约合同后，购房者只要尽到与房产商就订立商品房买卖合同的洽谈义务，就认为已经履行了预约合同义务，如果买方此时对交易条件进行比较后选择与其他房产商签订商品房买卖合同将不认为是违约，也不会承担违约责任。

（2）必须缔约说认为只要当事人订立了预约合同，就必须履行签订本约合同的义务。该说认为诚实信用原则作为民法的霸王原则，即使在可能会限制预约合同当事人的部分自由的情况下也应当被首先遵循，即将订立本约合同作为订立预约合同的履行义务，以维护诚实信用的交易秩序。

（3）区分说是一种折中的说法，该说是在“必须磋商说”与“必须缔约说”的基础上产生的，旨在达成二者之间的平衡。持该学说的学者认为只要是预约合同中规定了本约合同的实质内容或主要条款，就应当采取必须缔约说；如果预约合同规定的是一般内容，则采取必须磋商说。

笔者认为，结合我国目前的司法实践，采取“必须缔约说”更为合理。首先，“必须磋商说”只是考虑到了合同自由原则，但是并没有考虑到任何自由都是有限度的。同时采用该说并非能够更好地维护买方市场下的买方利益，比如在房屋买卖交易中，如果采取“必须磋商说”，房产商很可能因为房价上涨等原因与购房者只进行磋商，然后以磋商无法达成一致意见为由不签订买卖合同，而直接承担违反预约合同的损失，这种损失比起房产商与其他交易者签订合同可获得的利益可谓是凤毛麟角。因此，采用“必须磋商说”使得预约合同所产生的法律效果更不利于弱势的买方，更有违交易诚实信用原则。其次，“区别说”表面上看起来兼顾了两大民法基本原则——合同自由原则与诚实信用原则，对不同的交易情况采用不同学说从而使预约合同产生不同的法律效力更能够保障双方当事人的利益，但是就实践而言，如何认定预约合同内容规定了本约合同的主要条款存在着很大的问题，且认定预约合同内容属于本约合同内容尚无一个统一的标准，就容易导致法院在审判实践中出现法官滥用职权解释预约合同效力的行为，从而导致“同案不同判”等情况出现。最后，反对“必须缔约说”的学者认为该说违反了合同的自由原则。合同自由原则作为合同法的核心，应当毫无保留的遵循。预约合同当事人是否最后订立本约合同是他们对自己自由权的行使，法律不应加以干涉。然而任何自由都是相对的有界限的，预约合同当事人之所以订立预约合同就在于为了将来订立本约合同而做的预先担保，为了保障交易秩序，此时就应当强制当事人遵循诚实信用原则签订本约合同。

三、预约合同的违约救济

预约合同作为一种独立的合同，违反一项独立的合同应当承担什么法律责任呢？根据《买卖合同司法解释二》第2条以及《合同法》第124条规定，我们国家的立法将违反预约合同的法律后果分为承担违约责任与解除预约合同两种。

首先，就解除预约合同而言，学理上普遍认为，预约合同一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务构成根本违约，对方当事人可依《合同法》第107条追究违约方的违约责任，也可依据《合同法》第94条的规定，解除预约合同并主张损害赔偿。如果当事人在合同中约定了违约金条款，在解除合同时一方当事人可以按照合同内容向对方主要违约金。如果当事人在合同中约定的定金，那么对方当事人是否负有返还定金义务呢？那么虽然此时不适用双倍返还定金的定金法则，但是仍应当返还合同约定的定金，这是由预约合同与本约合同的本质区别所决定的。

其次，就损害赔偿而言，法律仅模糊规定赔偿，但是对于违反预约合同的赔偿范围和依据却没有明确。笔者认为，我们应当采用完全赔偿原则对守约方进行救济，即以当事人订立合同时违约方可以合理预见到的全部损失进行赔偿。之所以只强调可预见损失，是因为此时尚未订立本约合同，因此违反预约合同的损害赔偿不能将可得利益包含在内，只能在当事人可以预见到的范围内进行赔偿，否则加大违约方的责任承担，既不符合公平原则，也会使得预约合同超越本约合同界限。同时，虽然此处的损害赔偿受可预见范围限制，但是它也不仅限于信赖利益损失的范围。预约合同的内容决定了利益的可期待性，因此违反预约合同责任的损害赔偿范围不仅限于信赖利益，这样才能对违约方做出合理的惩戒同时保障守约方的合法利益。

最后，就违反预约合同的责任承担而言，守约方是否可以要求违约方实际履行预约合同呢？学理上存在三种不同的学说，包括“强制缔约说”、“请求实际履行说”与“继续磋商说”。强制缔约说认为双方有义务履行本约，即要求双方必须缔结本约，但是当事人是否能够实际履行本约合同义务在所不问。请求实际履行说则要求必须缔结本约并且强制履行本约合同义务。继续磋商说则赋予当事人更大的自由权，为本约合同的订立进行磋商即可。笔者比较赞成请求实际履行说。前述笔者已经谈到预约合同的法律效力采取“必须缔约说”更为合理，因此，结合前述结论，笔者坚持认为当出现违约方不缔结本约合同的情况时，守约方享有请求法院强制违约方履行的义务的權力。原因在于违约方违反诚实信用原则在先，为了保护交易安全，应当接受更为严厉的惩罚，以防止恶意缔约等情况出现。但是如果违约方已经将本约合同标的转让给善意第三人，即善意第三人已经合法取得财物，此时就会发生履行不能的情况。根据我国《物权法》《合同法》的规定，应当优先保护善意第三人，因此此时不能够再要求违约方实际履行本约合同义务，守约方只能依据违反预约合同的约定要求违约方承担违约金等损害赔偿责任。前述笔者已经谈到违反预约合同的损害赔偿范围不能包含将来可得利益的损失，因此守约方的能够得到的损失赔偿额度将会大打折扣，不仅不利于保护守约方，同时也不能达到惩戒违约方的目的，因此我们还应当将违约方与第三人交易所获得利益超出与守约方交易可能获得的利益部分一并赔偿给守约方，以保障公平交易的秩序。

预约合同作为一项独立的合同，在生活中被广泛适用，同时也存在诸多适用问题，我国仅在司法解释中用一个条文对其做出了规定，这造成了不同法院法官在判决时应理解的不同而做出不同的裁判，从而导致当事人不断上诉等增加司法成本，因此我们应当首先完善预约合同的相关法律规定，通过对其具体适用予以明确来指导司法实践，从而保障当事人的利益，维护交易秩序。

参考文献：

[1]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].第1版.北京.人民法院出版社，2012

[2]韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报.2003年第1期

[3]郑玉波.民法债编总论[M].陈荣隆修订，第2版.北京.中国政法大学出版社，2004

作者简介：

黎兰（1992～），女，汉族，重庆，就读于四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生学历，主要从事民商法研究。