作者简介：董柏林，南京师范大学教育科学学院博士研究生，铜陵学院经济学院讲师。（南京/210097）

*本文系江苏高校教育学优势学科建设工程资助项目（PAPD）研究成果。

摘要：大学章程的合法性不仅来源于法律的授予，还由遵守它们的人们所赋予，应是相关自由平等的利益主体基于权利和理性经过普遍民主协商的结果。章程制定主体恪遵“依法制章”的原则使大学章程获得了法律层面上的合法性，却相对忽视了协商民主作为大学章程合法性另一重要来源的事实和依据。章程协商机构地位不受重视、政府与师生基本被排除在章程制定主体之外以及公共理性审视不足成为建构大学章程合法性的羁绊。唯有深度融入协商民主理念与实践，凸显大学章程的协商性，大学章程才能获致合法性和正当性，才能担纲起为大学治理和善治提供合法性依据和制度支撑的使命。

关键词：协商民主； 大学章程； 合法性； 建构

国家出台的相关法律法规和行政规章为大学章程的制定提供了法律依据和实质性内容。在此背景下，我国高校先后完成了章程制定工作并报相应教育行政部门核准发布。伴随着大学章程的普遍制定和实施，我国高校基本迈入了“依章治校”的历史发展新阶段。从此层面看，制定大学章程是法律的明确要求，具有典型的合法律性。然而，大学章程的合法律性并不等于大学章程的合法性。协商民主理论认为，合法的立法必须源自公共协商。因此在现实性上，大学章程的合法性来源于法律授权与民主协商两个层面。作为大学章程合法性来源之一，协商民主对大学章程的要求和价值是多层面的，如章程的制定应是通过校内外自由和平等的主体基于权利和理性，通过讨论和协商达成共识的过程。章程的核准同样也应该是学校与政府间实现协商民主、改变偏好进而达成共识的过程。[1]文章对已核准发布的大学章程进行了深入研究，认为我国大学章程的制定、核准、实施等环节未能有效融入协商民主精神与原则，从而在一定程度上影响到大学章程的实施效果。十八大和十八届三中全会都对“推进协商民主广泛多层制度化发展”作出了重要部署，倡导“在全社会开展广泛协商，坚持协商于决策之前和决策实施之中”。因此，从协商民主视角建构大学章程的合法性，是对十八大和十八届三中全会有关协商民主决定在现代大学制度建设中的贯彻落实，一方面有助于为新设立的或重新组合的高校制定大学章程提供参照标准和价值依据，避免大学章程失真、失效；另一方面有助于推动已发布实施大学章程的高校在修订和完善大学章程时嵌入协商民主制度，增强大学章程的正当性、科学性和有效性。

一、协商民主内涵及其价值

从公元前5世纪开始，西方政治学家就一直关注对话和讨论在政治决策中的作用与价值。如伯里克利认为，参与公共事务的评判是普通公民应尽的义务，讨论是任何明智之举的必不可少的前提。[2]希腊人不仅发现了民主，同样也发现了协商民主，协商民主观念及其实践与民主本身一样古老。本文讨论的现代意义上的协商民主产生于20世纪80年代。20世纪后期，一直居于主流的民主政治模式——代议制民主，由于在制度设计上存在着难以克服的缺陷，致使其遭受前所未有的挑战和批评。如公民远离决策过程无法真正参与政治决策，对代表的活动缺少有效监督机制，“多数暴政”对少数权利的漠视和损害等。在这一背景下，新时期的民主再次走向了协商，西方民主开始挖掘协商资源弥补代议民主的不足，应对现代政治面临合法性和有效性危机的挑战。协商民主作为一种民主制度建构路径，成为当下西方学术界研究民主理论与形式的热点。

对协商民主进行深入研究并赋予其丰富内涵的是伯纳德·曼宁和乔舒亚·科恩。曼宁认为，协商有助于使信息更清晰，使人们的偏好更清楚；政治决定的合法性来源不是在未经协商就进行的多数投票中预先设定的个人意愿，而是这种意愿形成的协商过程。[3]科恩指出：“协商民主意味着集体政治权力行使的正当性必须建立在平等的公民对公共理性的自由运用的基础上。”[4]到20世纪末，协商民主理论与实践引起了更多学者的關注，如迪戈·甘贝塔指出，协商的特征就是所有人在作出集体决策之前依次发表看法和聆听意见的对话。[5]哈贝马斯和罗尔斯也是协商民主理论的积极倡导者，虽然他们的主张不同，但都体现了一个共同的核心思想，即政治选择、合法性，都必须是协商的产物，而这种协商将围绕着以自由、平等和理性化为取向的目标展开。[6]西方协商民主理论学者主要从协商的前提、协商的程序、协商的价值、协商的目的及结果等多个层面对协商民主进行了研究。协商民主所具有的政治正当性以及在制度上的可行性，使其充满着吸引力，甚至批评者也倾向于承认民主协商的自然魅力。[7]

在借鉴前人研究的基础上，本文将协商民主界定为：自由平等的公民基于理性和权利，通过对话、讨论、争论、理性思辨等交流形式，在超越自利和有局限性观念的基础上，实现偏好的协调和转变，形成对于全体具有约束力的合法决策和共同的善。作为一种复兴的民主范式，协商民主的价值是多维的。在决策理性层面，协商民主倡导公民平等地参与政治讨论，因而有助于提升决策的质量，促进合法决策；在个体发展层面，协商民主鼓励公民秉持公共精神处理公共事务，因而有助于培育公民的自主性以及交往理性与美德，增强协商意识和能力；在权力监控层面，协商民主凸显公共理性的作用，主张通过对话与讨论等面对面交往形式参与政治决策，因而有助于控制行政权力的非民主取向，限制行政权的膨胀；在政治转向层面，协商民主强调公民对公共利益的责任，改变了代议制重视自由而忽视平等的趋向，因而有助于实现从权利政治转向公益政治。[8]

·教育管理·协商民主视阈中的大学章程合法性建构

二、大学章程合法性及其双重来源

（一）合法性概念嬗变

“合法性”一词最早出现在中世纪的文献中，词义为“与法律相一致”。这种对合法性的传统认识后来被众多学者所认同并深刻地影响了他们对合法性的判断与使用。如马克斯·韦伯在《经济与社会》一书中提到：“今天，流传最广的合法性形式是对合法律性的信仰，换句话说，接受那些形式上正确的、按照与法律的一致性所建构的规则。”[9]“在现代国家中，按照一定的法律程序所制定的决定，就足以建立政治合法性，而根本就没有必要将它建立在价值之上。”[10]然而，人们对合法性的探索并没有终止在合法律性层面，一些学者突破法律的框架分析了这种认识的内部矛盾和局限性。如当代法国学者夸克认为，只是由于某物符合法律，就因而是合法性的，那么从权力的角度来说，自其中就会产生一种消极性，它与合法性精神是相反的。将合法律性提升为评价政治合法性最终标准的地位，这意味着对国家的一种屈从，这种屈从与合法性理念是完全相违背的。[11]在批判“合法性即合法律性”观点之后，夸克深入探究了合法性与法律之间的逻辑关系：法律并不是一种独立的合法性，它自身也同样需要证明。合法性并不仅限于法律，合法律性并不足以确立统治权利，法律并不能引起其自身对合法性的信仰。在法律的合法性问题上，协商民主理论家与夸克不谋而合，他们认为协商民主的挑战性任务，就是要揭示出平等主义民主的核心思想——法律的合法性由遵守它们的公民所赋予。[12]那么，合法性究竟由哪些要素构成？夸克指出，法律只是合法性的一个必要非充分条件，它和个体的赞同、社会的根本规范一起分享这种地位，即合法性理念是通过它与赞同、规范网络和法律这三个概念的关系来给出定义的。[13]

夸克提出的合法性“三因素论”（个体的赞同、社会的根本规范和法律）显然超越了前人，比“单因素论”（合法律性）更具说服力和吸引力。“三因素论”肯定了赞同和规范的作用和价值，否定了法律作为合法性来源的唯一性和优先性，将赞同、规范和法律三者置于同等地位看待。对赞同和规范的凸显意味着对个人和公共权利的尊重，而这又与协商民主的旨趣相一致。一定意义上说，无论是个体的赞同，还是社会的规范，都是协商民主的产物（民主社会中的法律本质上也应是人们公共协商的结果），其真实性和有效性的获得依赖于公共协商。离开协商民主，个体的赞同将是个人偏好的单向度表达，社会的规范也将异化为一种为了外在目的的规训。经过这一转换，合法性又可以说来源于法律授权与协商民主。夸克对合法性的认识为科学界定大学章程合法性提供了新的框架，即大学章程的合法性是指大学章程在制定与实施中以及作为大学治理体系产生之根据及过程的合意性、合规性与合法律性。合法性的双重来源结构决定了大学章程合法性同样源自法律授权与公共协商。这种双重来源机制从一定意义上证实了“法治”与“权利”在精神文化和制度规则上共生共荣的内在逻辑。[14]

（二）大学章程合法性的双重來源：法律授权与协商民主

1.法律授权

回顾历史可知，大学章程从产生至现在，从国外到国内，基本都是在依据法律的前提下制定和实施的。大学章程与大学有着同样长的历史，它随着欧洲中世纪大学的出现而诞生。欧洲中世纪的大学为了免除外部干扰和实现自治，必须要向教皇或国王申请颁发特许状。大学特许状其实就是一种法律意义上的权责关系确认书，主要目的是保障大学享有自治权和学术自由（有的大学甚至拥有独立司法权和罢课权）。[15]特许状的获得使得大学合法地位得以确立，并成为了大学制定章程的依据。正如学者认为，特许状作为中世纪大学取得合法自治权力之载体，开启了大学依章程治理的历程。[16]时至近现代，主要资本主义国家的大学章程都是根据特许状或国家、地方政府颁布的教育法律法规而制定，合法律性特征明显。如美国大学章程体现出鲜明的美国法律特征，最典型的案例是1819年“达特茅斯案”的裁决；英国的大学章程在依照皇家宪章的基础上，经女王授权后才有效合法。

缘法而制的传统也是我国大学章程的特点之一。研究认为，我国近代大学产生于清末，第一所新式大学可以追溯到1895年盛宣怀在天津创办的北洋大学堂。[17]这一时期大学章程的制定基本上与大学的建立保持同步。如1898年制定的《京师大学堂章程》本身就是当时国家的教育法规，全国各省的学堂章程皆须依照大学堂章程的规定自主拟定。有校必有章，依法制章的传统一直延续到民国时期，当时的大学都依法制定了大学章程，并报国民政府批准。[18]从内容看，民国时期的大学章程对学校内部管理体制、师生权利和学科设置等方面都有明确的规定。新中国成立后，受到计划经济体制的影响，大学章程建设缓慢，基本维持在建国前水平。随着经济体制改革的不断深入和高等教育法治化进程的逐步加快，大学缺失章程导致的弊端日趋明显，引起了政府和社会的高度关注。在此背景下，国家先后出台了一系列教育法律法规和行政规章，对高等学校制定章程提出了明确要求。如《高等教育法》规定大学必须制定章程，并对大学章程应当包括的事项作出了纲领性的规定；《高等学校章程制定暂行办法》（以下简称《办法》）对高等学校章程的性质、功能、内容、制定程序以及核准与监督等方面作出了明确规定。

2.协商民主

协商民主理论作为一种阐释政治决策合法性的理论，其理想内核和追求目标是合法的决策和政策必须源自公民的公共协商。[19]如古特曼和汤普森认为：“协商民主强调的是公民及其代表需要对其决策的正当性进行证明。”[20]与传统民主形式相比，协商民主不仅重视结果的合法性，更关注过程或程序的合法性。在某种程度上说，追求合法性和正当性是协商民主的根本任务。这种对合法性的追求和建构主要建立在参与者的意愿、集体理性反思和促进政策实施基础之上。

协商民主自身的合法性是其成为大学章程合法性来源的逻辑前提。从实然角度分析，大学章程的功用体现两个层面。第一，大学章程是一种政府治理工具，它是政府和社会依法监督管理学校的重要依据；第二，大学章程又是维护大学精神的自治性法规，是大学内部制度的顶层设计和大学运作与发展的总体规范。大学章程既是政府参与大学治理的一个机制，也是大学自治的一个保证。既是对外部关系的一种责任说明，又是对内部管理的一种运行规范。[21]相比较而言，政府和高校对大学章程功用的期待虽然具有统一性，即都期待通过制定大学章程促进大学发展，但两者的差异又是显著而不可避免的。大学章程功用的双重性和差异性意味着大学章程文本必定是各方意志与利益表达、协商、博弈和妥协的结果，顽固坚定各自立场而决不让步将导致大学章程的失真与失效。换个角度来说，大学章程涉及到多类主体权利和义务的界定与保障，具有公共性、契约性、包容性和开放性。大学章程作为一种规范存在具有的多元属性，尤其是公共性和契约性又决定了大学章程的协商性。因此从根本上说，协商性是大学章程的本质属性之一，大学章程是一种协商性的存在。只有以协商民主理念为指导，通过协商的程序进行集体决策，大学章程才能真实有效，才能发挥其治理功能。

三、协商民主视阈下的大学章程合法性困境

（一）章程协商机构地位不受重视

大学章程在一定意义上是作为第三方约束机制出现的，其目的是为了约束政府的管理行为和高校的办学行为。[22]大学章程的双重约束性意味着大学章程的制定不能由政府或高校单方承担，而应由包含政府和高校在内的利益相关主体共同负责，这一点在《办法》中得到了反映。《办法》明确规定，高校应当成立专门起草组织开展章程起草工作，成员应当由学校党政领导、学术机构负责人、师生代表、校内外相关专家，以及学校举办者或者主管部门的代表组成。然而，目前很多高校在认识上存在误区，认为章程制定的主体就是学校本身，习惯性地将章程的起草工作直接交由高校中行政权力的实施者——行政组织来负责。明确地说，主要由校办、法制办、宣传部及发展规划处等部门的由校领导指认的行政人员组成的起草小组负责。[23]即使有些高校设立了专门的章程制定机构，也缺少最大范围内的、有效的协商。本应作为约束高校行政权力的大学章程却由高校行政组织自身制定，制定主体的单一化和协商性机构的缺失在一定程度上削弱了大学章程对高校办学行为的约束力。高校缺失专门的章程协商机构不仅违背了《办法》有关规定，也限制了利益相关主体的权利，其结果必然导致大学章程遭受冷漠和排斥，难以发挥章程的规范效用。

（二）政府与师生基本被排除在章程制定主体之外

《办法》指出，章程要充分体现学校举办者、管理者、办学者、教师、学生等主体的利益和要求。当章程涉及到利益相关主体权利关系的内容时，高校应与其进行充分沟通和协商。按照“自己是自己利益最好代表”的逻辑，凡是大学章程可能涉及到的主体，都应直接或间接（委派代表）参与大学章程的制定，这既符合有关法律法规的精神，也是对契约精神的基本尊重。[24]契约性作为大学章程的重要属性，其价值在于为学校权力（行政权力和学术权力）的产生和维持提供合法性依据。[25]契约论认为，大学章程是大学利益相关主体在充分协商的基础上就学校办学问题达成一致意见而签订的文件或协议。只有囊括各种利益相关主体参与大学章程的制定和实施，大学章程才具有合意性和协商性，才能真正体现契约色彩。[26]契约论又涉及到利益相关性原则。根据利益相关性原则，高校必须吸纳相关利益主体直接参与章程的制定与实施，使他们能够在制定主体内部进行有效的协商与博弈，从而有效调控各方的利益。[27]

我国大学章程的建设明显滞后于大学的成立，因此对大学来说，大学章程是一个强行植入的外在物。大学章程的制定不是一种自下而上的自觉行为，加上高校本身事务繁杂和缺少章程制定经验，很多高校并没有将大学章程的制定提升到应有的战略高度，即使提到战略高度，又可能缺少实质性的保障措施。正如一位大学校长在访谈中说的那样：“要应付的话几天就能把章程制定出来。”[28]在工具理性支配下，高校更为关注的是大学章程制定的效率而不是质量和特色（如大学章程内容雷同现象严重）。这种重形式轻内涵的倾向导致了相关利益主体在大学章程制定中的参与权和决策权得不到高校应有的重视和彰显，章程基本上由学校管理人员“闷头起草”而成。一项以高校基层人员为调查对象的结果显示，近70%的人表示学校没有征集基层人员的意见。[29]有的高校学生甚至不知道大学章程，即便知道章程内容也未必是他们所需的。不仅师生被排除在章程制定主体之外，作为大学举办者的政府也大多没有参与章程的制定，这样由高校管理者独自制定出来的章程由于未能满足相关利益主体的参与及决策需要而遭受合法性质疑。

（三）公共理性审视不足

罗尔斯认为，公共理性是民主社会的特征，是那些分享平等公民权地位的人的理性，其理性的目標是共同的善。[30]可见，罗尔斯是从民主社会和共同的善的角度讨论公共理性的。事实上，公共理性不仅是民主社会的特征，也是民主教育的显著特征和价值追求。从教育的公共性角度来说，教育既是培育公共理性的途径，又是公共理性自身的体现。教育与公共理性的关系在高等教育层面上表现得尤为凸显，而这种关系的凸显又主要通过作为学校治理总体规范的大学章程得以展现。大学章程是高校学校履行公共职能和承担社会责任的基本准则，理应是公共理性创造和检视的结果，并以保卫教育的公共理性为旨归。由于缺失专门的章程协商机构以及政府与师生被排除在章程制定主体之外，大学章程的公共理性培育与体现功能被弱化了。《办法》规定，章程草案应提交教职工代表大会讨论，接受公共理性的审查，但是现实中不少高校并没有严格遵守制定程序，或因认识不到位，或因章程制定时间与教职工代表大会时间错位。即使章程经过了代表大会的讨论，也大多是形式上的审议，象征性的满意掩盖了深刻的无奈。公共理性的缺位主要是因为以师生为主要代表的大学成员基本没有参与章程的制定和教代会缺失审定权（学校党委会为最后审定组织），章程不是他们基于理性和权利进行讨论、协商的结果，而主要是行政权力的意志，这种外在于章程的身份使他们表现出章程冷漠和犬儒主义的倾向。章程冷漠无疑是不健全的民主和公共理性缺失导致的结果。恰如英国古史学家芬利对政治冷漠的解读：“政治冷漠远不是健康的民主制所必须的条件，而是对不同利益集团在决策领域的不均衡现象所作的退出反映。”[31]毫无疑问，如果教育中的人失去了公开利用理性的机会，他们就有可能把外在的规范视为与他对立的东西，看作是与他相异的、压制他的东西。[32]大学章程作为国家意志的体现，其行政理性（政府和高校）在建章初期占据着主导地位，公共理性和专家理性的参与、调控和制衡力度不足。理想的大学章程应是行政理性、公共理性和专家理性共同参与和协商的结果，是三者的理性均衡和重叠共识。

大学章程合法性困境产生的原因是多方面的。从政府角度来说，虽然《办法》规定章程的制定、核准、监督等环节要体现民主参与原则并符合协商民主精神，但是相应的教育行政部门未能承担对高校章程建设进行指导和监督的责任，也缺少与高校就章程的制定进行协商和沟通，对章程的审批形同虚设；从高校角度来说，章程是一个自上而下、由外而内的硬性植入过程，高校大多缺失制定大学章程的经验和协商民主传统，对大学章程合法性的认识、研究与论证不足；从个体角度来说，以师生为主体的大学成员对大学章程知之甚少，未能积极主动参与大学章程建设，权利意识淡薄，协商动力与能力不足，普遍存在章程冷漠。

四、协商民主视阈中的大学章程合法性建构路径

（一）设立章程公共协商机构

设立章程公共协商机构不仅符合《办法》规定的成立专门章程起草组织的要求，也是大学章程合法性建构的重要保障，其主要职责在于负责章程的研究、起草、实施、监督与修订。协商机构的组建是为了使大学章程得到遵守它的人们的同意。因为在同意理论看来，未取得个人的同意，所有的人都不能被迫要求支持或服从任何强加于他的政治权力。一个没有经过公民同意或者协议而行使权威的政府，不具有合法性。应注意的是，在机构的设立上，大学成立前后应区别对待。在大学成立之前，由于相应人员和机构尚未到位，机构设立的工作应当由大学的举办者负责。对已经成立的大学，应由学校组织建立。由高校组织成立的章程公共协商机构应具备两种属性，其一是作为高校的一个特殊部门行使权力并承担相应的职责，是高校内部组织机构的一部分，部分从属于高校的管理；其二是作为第三方约束机构而存在，承担论证章程的合法性和监督章程实施的责任，具有独立于高校的地位和身份。章程公共协商机构的双重属性能够有效避免高校自我赋权带来的章程合法性困境，确保大学章程的公共性、正当性和科学性。章程公共协商机构的特定化和组织化意味着参与成员的多元化和专业化，即与章程存在直接或间接关系的利益主体都应当成为机构的成员，他们应来自不同的领域，具有不同的利益诉求。机构成员的多元化既是民主的要求，同时也是民主的体现。协商民主理论家埃尔斯特认为，所有受集体决策影响的人或代表应参与其中，这是民主的面向。所有决策都应通过持理性与无私价值的参与者讨论决定，这是协商的面向。[33]需指出的是，为了确保章程公共协商机构的严肃性、灵活性和可持续性，机构应由固定的成员和不固定的成员构成，以规避机构僵化和低效的可能性。