冯永军+张强

摘 要 为应对数字时代下网络技术发展对著作权保护提出的新挑战，大多数国家的著作权法规定了技术措施制度。我国法律对此也做了相应规定。技术措施作为一种维护著作权人利益的私力“技术”手段，其适用并没有受到法律的合理限制。技术措施的扩张适用阻碍了著作权法中表征公共利益的权利限制制度-如合理使用、法定许可等-功用的发挥。这在一定程度上挤压了公共利益空间，使传统著作权法中著作权人利益与公共利益的平衡状态被打破。技术措施应在适用主体、适用方法、适用范围、适用期限等方面受到合理限制，从而实现著作权人利益与公共利益的平衡，最终促进著作权法的协调发展。

关键词 著作权 技术措施 合理使用 反思 矫正

作者简介：冯永军，郑州大学法学院副教授，研究方向：民商法；张强，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.270

一、技术措施扩张适用的动因

数字技术的逐渐成熟是技术措施兴起的时代背景；技术措施作为一种私力手段增加了著作权人无限制适用的冲动；法律规制的不科学是技术措施无限制适用的直接原因。

（一）数字化使然

现代社会中科技的发展影响到国家生活的各个方面。互联网的诞生使得作品的创作、发行与使用发生了极大的变化。通过互联网，用户可以轻松获得大量优质的作品复制件，并且向世界各地其他成千上万的用户传播这些作品。①传统社会中作者能够有效地控制作品的表达，侵犯著作权的行为虽时有发生但并未实质性地影响到著作权人的利益。数字技术的兴起，网络技术的成熟，作品利用网络空间的开放性、交互性其传播速度极大加快，复制成本几乎可以忽略。面对强大的数字技术著作权人显得“捉襟见肘”，相对于数字技术带给著作权人的便利，他们更多的感受则是侵权层出、盗版横行。随着针对数字化作品的侵权行为日趋严重，许多著作权人开始在数字化作品中和网络上使用各种技术手段保护自己的权利。②于是为了应对数字技术提出的挑战著作权人主张“用技术手段解决技术问题”，技术措施应运而生。另外，互联网技术的迅猛发展，对著作权人及其派生利益造成巨大影响，诱发了国际的关注，《版权条约》（WCT）和《表演和录音制品条约》（WPPT）分别就互联网条件下的著作权及其相关权利进行了协调，③旨在保护著作权或者作品的技术措施被立法承认并给予超版权的保护。在著作权人的积极主张下国家“体恤”著作权人的不利地位认可了技术措施并规定了反规避条款。至此，技术措施大行其道，法律的天平向着著作权人转移。

（二）私权的冲动

权利的属性决定于它所反映和调整的社会关系的性质。④根据广泛分享的共识，著作权是私权，属于民事权利的一种。⑤权利乃享受特定利益之法力也，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，即可以支配标的物，也可以支配他人。⑥虽然技术措施实施本身不是一种著作权，但技术措施作为法律赋予著作权人的一种私力防御手段符合权利的构成要素，质言之，实施技术措施是著作权人的一种权利。

权利的行使基于权利主体的意愿，其行使的范围、方式遵循着“法无禁止即自由”的铁律。那么，权利天然地包含着主动性、自愿性，甚至夹杂着任意性。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。⑦民法上的禁止权利滥用原则的确立即基于私权的冲动。技术措施是著作权人为防止权益受到侵害而设置的试图从根源上杜绝侵害可能的一种私力防御手段。数字技术背景下，法律赋予著作权人实施技术措施的权利就好比在浩瀚的网络海洋中给了著作权人一根“救命稻草”，可以试想著作权人为了“生存”会紧紧抱住这根稻草，将加固自己作品的技术措施发挥到极致。技术措施的私权性质使著作权人抑制不住扩张适用的冲动，因为著作权人不能忘记数字化初期自身权利受到的普遍侵害，况且还有法学家那“为权利而斗争”的呼吁。即便之前的普遍权利侵害状况随着法律的修订有了明显的改观，作为理性经纪人著作权人更多关注的是自己权益的保护，即使这种保护明显越过必要限度并侵害到公共利益。当著作权人“合法”行使法律赋予的权利时，他们极尽全力地适用技术措施但法律又没能做出科学合理的制度设计，这就使技术措施的扩张适用成为必然。

（三）法律的缺位

法谚有云：权利必有边界，没有不受限制的权利。一切民事权利之行使，不得超过其正当界限。⑧著作权法及信息网络传播权保护条例等法律对技术措施立法的不甚科学是技术措施扩张适用的直接原因。

《著作权法》第四十八条规定“有下列侵权行为的应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。著作权法关于技术措施立法的简单、粗糙可见一斑，其仅仅规定了反规避条款，而并没有给技术措施下一个明确的定义，也没有就其适用范围及方式做出具体规定，更没有就技术措施的限制作出相关规定。也许是为了弥补这一“缺漏”，作为行政法规的《信息网络传播权保护条例》对技术措施做出了相对较为具体的规定。该《条例》第四条规定：为了保护信息网络传播权，權利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件不得故意为他人规避或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。这条可以说是对《著作权法》第四十八条的重申，意义不大。值得注意的是，《条例》第二十六条就技术措施的含义做出了具体规定。更可贵的是，该《条例》第十二条就技术措施的适用做出如下了限制：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（三）国建机关依照行政、司法程序执行公务；（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。”

以上便是我国著作权法关于技术措施的立法现状，《著作权法》的相关规定传承了立法“宜粗不宜细”的传统，对技术措施制度规定的过于简单，不能适应信息化社会的需要。《条例》的规定在相当大的程度上丰富了法律的缺漏，对技术措施的含义，尤其对技术措施的限制或例外做了规定，这是法律的进步。根据条例对技术措施所下的定义，我国的技术措施可以分为两种类型：一种为“接触控制措施”（“访问控制措施”）。另一种为“版权保护措施”（“著作权保护措施”）。访问控制措施主要通过防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的方式将接触作品的控制行为纳入技术措施保护范围；版权保护措施则主要通过技术措施的实施来保护著作权人基于著作权法享有的专有权利。对于这两种技术措施，学者指出访问控制措施的法律保护将技术措施运用到极致不利于著作权与社会公益的平衡，而版权保护措施则很好的处理了著作权保护与公共利益的平衡。⑨因此，包括条例在内的现行立法仍然没有解决我们开篇提出的问题，整体来看制度“供给”依然不足。另外，就条例本身属性来看，有学者指出其立法层次较低不能很好实现立法目的。

二、技术措施扩张适用的负面效应

技术措施的法律化，在维护著作权人合法利益的同时也产生了不可忽视的“负外部性”。技术措施的扩张适用为潜在的作品使用人接触、使用作品设置了不当障碍，增加了其获取作品的成本；技术措施的扩张适用使著作权法中的合理使用等权利限制制度被架空，不当地挤压了公共领域，侵害了公共利益。最后，技术措施的扩张适用阻碍了言论自由的实现，不利于人权的发展及国家文化事业的繁荣。

（一）加大了潜在作品使用人接触、使用作品的成本

按照我国著作权法的规定技术措施可以区分为“访问控制措施”（“接触控制措施”）和“著作权保护措施”。访问控制措施即指防止他人未经许可阅读、欣赏文学、艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品内容的技术措施。⑩“访问控制措施”的目的在于控制对作品的接触、访问行为，作品使用人在未经过著作权人同意的情况下几乎不能访问作品比如浏览、欣赏等。访问或接触作品是使用作品的前提，技术措施的使用使潜在的作品使用人不能访问或接触作品除非获得授权，这势必增加潜在作品使用人接触、使用作品的成本。

于此同时，作品的广泛数字化使作品传播与复制的成本大大缩减，使得作品的发行与传播主要依赖数字技术，在这种背景下传统的印刷业承担的作品发行与传播功能极大弱化。人们使用作品的渠道主要被数字化渠道代替，这也意味着潜在作品使用人获得作品的途径只有信息网络能够提供，当潜在的作品使用人准备享受科技带给他的便利学习知识时才发现，因为“接触控制措施”的存在他被挡在了技术围墙的外面。此时，“接触控制措施”成为作品的一道坚不可摧的藩篱，将潜在的作品使用人拒之门外，广大作品使用人只能“望而兴叹”，除非他们获得著作权人授权，但这确实增加了潜在作品使用人接触、使用作品的成本，加之规避行为又不被法律允许。因此，面对技术措施潜在的作品使用人利用作品的成本被不合理地增加。

（二）减损了著作权法中的合理使用等权利限制制度的效用发挥

从知识产权制度蕴含的正义价值来看，一方面，知识产权法是鼓励创新和促进知识扩散的重要法律制度；另一方面，社会公众在知识产权法中也存在合法的权利和利益。 著作权作为知识产权的重要组成部分，承载着对知识财富进行社会分配的正义目标。著作权的社会效用和目标基于对个人自由的尊重，于是在著作权领域法律赋予了著作权人广泛的专有权利，以避免社会信息“供给”的不足。同理，基于对著作权制度社会正义的追求，法律设置了一系列的权利例外或限制制度，比如法定許可、著作权期限等制度，尤其合理使用制度。合理使用适用于著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利的情形。 质言之，以合理使用为主的权利限制制度是基于公共利益的考量而对著作权专有权利的限制。

技术保护措施本身不是作品，并非著作权的对象，但它作为保护著作权，特别是保护信息网络传播权的技术手段，在著作权法和专门条例中做出规定，在立法技术上是没有问题的。 然而，著作权虽是一种体现著作权人利益的私权，但其仍然受制于合理使用制度的限制。技术措施是为了保护著作权专有权利而生的，那么其自然也要受到合理使用制度的限制。然而，法律就这一问题并未作出明确规定。这也为实践中的权利冲突埋下了伏笔，著作权人全然不顾合理使用的存在，将加之于作品的技术措施运用到极致。虽然《信息网络传播权保护条例》列举了技术措施保护的几种例外，但著作权人仍可通过使用技术措施阻止公众合理使用其作品或者阻止他人生产由制造商享有软件著作权的附件，这是不可避免的。 技术措施的扩张适用使原本不须经著作权人同意并不支付报酬的合理使用制度成为事实上的不能。网络用户面对着一个日益成为付费网的因特网，几乎丧失了合理使用的权利。 法定许可制度同样面临这种尴尬，著作权人为了在市场竞争中保持优越地位，通过采取技术措施的方式不允许潜在作品使用人对其作品实施反向工程，尽管作品使用人支付了费用。所以，若没有获得著作权人规避技术措施的许可及其方法，著作权法设置的合理使用或法定许可制度皆是枉然。另外，著作权法还为著作权主要是著作财产权设置了权利保护期限制度，旨在期限经过后存在于作品上的著作财产权权消灭，使作品进入公共领域防止著作权的永久垄断以扩充公共福利。然而，法律关于技术措施的立法却没有规定保护期限制度，这就使已经过了著作权保护期的作品因为技术措施的存在而不会进入公共领域，让潜在的作品使用人不能依法利用本属于公共领域的物品。所有这些都破坏了公共利益与私人利益的平衡，置公共利益与不顾的立法未免会获得人们的普遍遵守。

（三）阻碍了文化事业的繁荣发展

著作权制度的理论基础即通过制度安排来保证知识信息的充足供给以增进人民福祉并繁荣国家文化事业。 技术措施适用，虽然对著作权人来说是一个利好的消息，但技术措施的扩张适用不合理地限制了不特定潜在作品使用人接触、利用作品的合法权益，这一方面对潜在作品使用人来说是不公平的，因为著作权人创造作品必然基于前人的作品基础，另一方面也导致作品的创造变成无源之水、无本之木。界定版权保护的强度和政策直接关乎科技创新和商业发展。 著作权制度在认可著作权人利益的同时更肩负着促进国家文化事业繁荣发展的使命。如果不对技术措施的适用做出合理、必要的限制，国家文化事业的发展势必受到损害。人类文化的发展主要依赖文化的传承。知识的共享与继承是文化传承的前提，技术措施的扩张适用使著作权成为知识海洋中的孤岛，知识的交互传播被人为割裂，文化的源流被无情地堵截，长此以往人类文明之河终将干涸。

三、我国著作权技术措施立法的矫正

著作权法的每一项原则和具体规则中都反映了解决相互交织的私人利益与公共利益之间冲突的思考和方法，维持着私人利益与公共利益的大体平衡的状态。 然而，通过上文的分析我们发现著作权法关于技术措施的立法多有欠妥之处，尤其是偏重保护著作权人利益的做法使得著作权人利益与公共利益之间的关系出现了失衡并带来一系列负面效应。著作权法似乎在悄悄扩张：从保护版权扩张到保护作品甚至是保护作品的保护方法或措施，这会逐渐吞噬掉公共空间使公共利益遭致损害。结合我国实际并参考外国有益立法例，我们认为以下建议应该纳入修改著作权技术措施制度的合理考量范围：

（一）重构著作权集体管理机构

基于受“数字版权集体管理制度-著作权人与社会公众之间的利益平衡点”的启发，我们认为可以通过著作权集体管理机构来解决技术措施扩张适用带来的问题。著作权（包括邻接权）的集体管理是指著作权人通过一种组织系统，对某些受著作权保护的作品的使用予以许可、收取相应的报酬，并向著作权人进行分配的制度。我国《著作权法》第八条以及《著作权集体管理条例》对著作权集体管理组织的职权及活动范围、规则等作出了相应规定，这些规定对著作权集体组织的具体运作提供了制度依托，另一方面也对著作權的保护提供了有力的支撑。那么，我们完全可以把著作权集体组织设计为著作权人的自律机构，一方面为著作权人服务，另一方面对著作权施以合法管理以保障公共利益。

正如我们前面分析的，技术措施之所以被扩张适用的原因之一就是基于技术措施的私权属性，我们可以利用现有立法资源-著作权集体管理组织-并参考美国关于国会图书馆定期审查技术措施的立法来弱化技术措施的私权属性以防止其扩张适用。具体思路如下：将著作权集体管理机构纳入到技术措施适用中来，由著作权集体管理组织基于著作权人的申请参照相关法律对著作权人欲使用的技术措施进行形式审查，满足相关条件的由著作权集体管理组织予以适用，不满足相关条件的不予适用。在这里我们把技术措施的适用主体与实施主体区别开来，适用主体依然是著作权人，而实施主体则是著作权集体管理机构，这样做一方面充分尊重了著作权以及技术措施的私权属性，另一方面，著作权集体管理组织在审查时也会考虑到技术措施的适用是否不当地影响了公共利益从而决定是否对特定的作品实施此种该种技术措施。

另外，我们可以借鉴美国的国会图书馆定期更新机制，将我们国家的著作权集体管理机构改造成具有类似功能的组织，对采取技术措施的作品进行定期评价以确定该作品采用此种技术措施是否不当地影响到公众利益从而决定是否解除已经采取技术措施。至于著作权集体管理组织对技术措施进行审查时适用的标准，个人建议可以使用国际条约中的“三步检验标准”进行。

（二）对技术措施本身进行规范

著作权集体管理机构的重构是从技术措施实施的主体上对其进行的矫正。要真正地解决技术措施扩张适用所带来的一系列负面问题，还需要进一步深入、具体地对技术措施本身进行必要的矫正。只有这样才能从根源上纠正技术措施扩张适用带来的危害，实现公共利益与著作权人个人利益的平衡。

首先，法律应结合实践情况对技术措施的类型作出明确规定。技术具有变动性、开放性其并不是一成不变的，技术措施同样不是一成不变的。但类型化处理只要不妨碍技术措施的发展就是有益的，法律明确规定了技术措施的类型便向外界公示了作品可能采取的技术措施种类，一方面减少对作品采取特定技术措施是否合法的诉争，另一方面对潜在作品使用人起到警示作用。当然，法律在确定技术措施类型时必须要考察实践中的技术措施类型（现实生活中人们创造了各式各样的技术措施如验证码、序列号、水印、数字签名等等），要相信人民群众的力量，立法者不能坐在书桌旁“苦思冥想”。基于技术的变动性，立法要为以后的技术措施入法留下充足空间比如采取抽象概括加具体列举的立法模式，以防止法律的僵化从而不恰当地限制了著作权人的权利。

最后，也是本文一再强调的，立法者在选择技术措施类型时务必要考虑到技术措施适用对公共利益的考虑，不能过分限制公共利益。

其次，法律要规定技术措施实施的方式或程序，以防止技术措施适用的无序化、随意化。基于前文的分析，我们建议由著作权人向著作权集体管理机构申请，著作权集体管理机构进行形式审查的方式来实施。当著作权人要对作品采取技术措施时，其可以参照法律对技术措施类型的规定向著作权集体管理机构提出书面申请。如果申请人欲实施的技术措施是法律明确列举的技术措施类型则由著作权集体管理机构实施之。如果申请人欲实施的技术措施并没被法律明确列举出来，著作权集体管理机构则要结合法律规定的相关标准对技术措施的合法性及合理性做出判断以决定其是否能够被适用，在判断过程中技术措施对公共利益的限制尤其要结合我们前面的分析予以认真考虑。

最后，技术措施的实施必须要受到期限限制。著作权制度实质上是法律授予著作权人对作品的一种强制性垄断。为了协调公共利益与著作权人个人利益的关系，著作权除了规定著作权权利限制或类外制度外亦对著作权专有权利规定了期限限制制度（著作人身权除外）。权利期限制度的目的旨在打破法律赋予给著作权人的强制性垄断，权利期限届满作品进入公共领域，此时作品使用人完全可以自由利用作品（合法利用），这种限制著作权人专有权利的制度很好地平衡了著作权人利益与公共利益。然而，技术措施作为保护著作权人专有权利的制度设计却没有期限制度。技术措施为保护版权专有权利而生，既然版权专有权利都要受到期限限制，为何技术措施却不受该期限限制？试想，一个作品其著作权专有权利已经过了权利保护期却依然受到技术措施的保护（因为法律没有就技术措施规定保护期限），最终架空了著作权法上的权利期限制度，这从根本上背离了著作权法设置权利期限的初衷。显然法律的规定出现了漏洞。因此，技术措施应该与著作权“同命运共呼吸”一同受到权利期限限制，只有这样，才能矫正技术措施扩张适用带来的公共利益与著作权个人利益的失衡，以真正促进著作权制度的协调发展，从而繁荣文化事业并增进人民福祉。

注释：

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