摘 要 电子竞技风靡全球，电子竞技领域内存在的作品类型和合理使用越来越引人关注。电子竞技领域内的作品类型繁多，各个类型之间有着较为紧密的联系，按照形成先后的逻辑顺序，可以分为电子竞技游戏作品、电子竞技画面作品、直播或视频作品、解说作品。我国著作权法对合理使用的规定采规则主义，只列举了十二种情形。本文通过借鉴经典的美国合理使用认定四要素，可以较为清楚地对各种类型的作品之合理使用情形进行认定。

关键词 合理使用 电子竞技 游戏直播 著作权

作者简介：骆浩航，郑州大学法学院。

中图分类号：D920.4 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.265

电子竞技是电子游戏比赛达到“竞技”层面的活动 ，电子竞技游戏是电子游戏中特点极为鲜明的一支，相较于其他电子游戏，电子竞技的内容更加复杂、操作难度更高、需要更多游戏策略。玩家在开始游戏之前、进行游戏中都要思考策略来应对一切可能发生的状况，甚至需要分析对手心理方能战胜对手，取得比赛的胜利。电子竞技受到越来越多的年轻人的欢迎，年轻人们在玩游戏之余，也会积极地观看游戏的视频、replay（回放）来学习高端玩家的操作手法和意识策略。于是就会有明星玩家在直播平台直播自己玩游戏的画面，也会有视频作者在视频网站上发布其制作的集锦和游戏教学。本文认为，其中的游戏、直播、视频都可以视为作品，部分使用这些作品的行为也因为满足了合理使用的要件而可以认定构成合理使用。

一、潜在的合理使用对象

（一）电子竞技游戏

适用合理使用制度规制的对象一定是作品，故电子竞技游戏能否成为著作权法意义上的作品就变得极为重要。电子竞技游戏的两大核心内容是游戏的运行程序代码和各种视频、音频、动画、图片和文字，按清华大学崔国斌教授的说法，可以将这两块核心内容称为游戏引擎和游戏资源库 。游戏引擎和游戏资源库的内容可以独立成为作品且著作权可以分割行使已基本无争议，整个电子竞技游戏因其具备成为作品的条件而受到著作权法的保护之观点也已经成为了主流观点。

（二）电子竞技画面

电子竞技画面也就是电子竞技游戏画面能否成为作品是现今争议最大的问题。电子竞技画面的本质是由玩家的操作和游戏引擎协同合作，指令游戏资源库进行有序演换而形成的画面。在2015年被称为“中国网络游戏直播第一案”的耀宇诉斗鱼平台DOTA2游戏直播案中，人民法院认为游戏画面的连贯没有剧本的预先设计，而是全靠玩家根据临场状况而产生的即时策略并操作人物所形成的，与足球比赛篮球比赛等体育赛事具有相似性，故不得成为作品。本文认为这种观点考虑不周，原因有二：第一，电子竞技和体育赛事之间最大的不同在于智力比体力所占比重明显更大。游戏开始前，玩家就需要想好这一局比赛的基本策略，然后在游戏过程中揣测对方心理、估计对方金钱，形成一个个临时但又具体的高级策略。第二，电子竞技的游戏地图和单调的篮球场、足球场比起来显得极为复杂，地图的复杂也使得玩家按照“剧本”进行“表演”成为了可能。在此，玩家的操作和游戏引擎的结合可以类比为电影作品的剧本，游戏资源库的演换则可以类比为演员的倾情演绎。这样一来，电子竞技除了画面制作的工艺不是摄制影像以外，与电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品别无二致，完全可以归于此类作品而受著作权法的保护。

（三）直播（视频）画面

在直播平台上直播电子竞技的玩家被叫做主播，主播和直播平台、视频作者和视频频网站的关系与购物平台和商家之间的关系具有相似性。直播平台和视频网站对直播内容或视频内容具有审查义务，并在第三人主张权利时及时删除有关内容。直播画面或者视频画面是直播平台或视频网站将主播或视频作者上传的视频实时地或者非实时地播出所形成的画面，所以直播平台或者视频网站只是画面的使用者，主播和视频作者才可能是作者。直播画面和视频画面的内容一般有两种，一种是直接引用游戏画面，也就是上文所提到的游戏画面；另一种是作者将电子竞技画面的精彩集锦或者欢乐时刻集中处理所形成之画面。这种精彩集锦和欢乐时刻的素材虽源于电子竞技画面，然而又是经过删减和拼接，观看感受与观看原游戏画面不一样，这就体现出编排的独创性，故宜将其视为汇编作品，汇编作者享有此汇编作品的著作权。

（四）解说画面

解说画面，顾名思义，就是指在电子竞技画面的基础上加上了某个人或者某些人的解说所形成的画面。根据解说者与电子竞技画面制作者是否为同一人，又可以分为自己解说和他人解说。自己解说是指玩家对自己在游戏画面所体现的操作意图和逻辑思路进行讲解，本文认为这一种解说虽然使画面变得更加有趣但实际上是玩家对自己游戏意图的外化，并没有额外地附加智力成果，所以可以归入上述直播画面作品的范畴。他人解说时，解说人并不真正知道玩家的意图，而是靠经验和意识来猜测、推测双方玩家的策略，有时也会给出自己对游戏局势的理解和分析，在这一过程中，应当认为解说人运用自己幽默风趣的措辞和对游戏局势独到的理解使解说画面产生了新的附加智力成果，所以可以认为这种他人解说的解说画面是演绎作品。

二、合理使用制度分析

合理使用制度的出现，主要是为了对抗作者对其作品享有的日益强大的著作权，是对作者合法权利的制衡和限制，也是对公共利益的保护。正如原中南财经政法大学校长吴汉东所言：“著作权对作品提供的保护可以对抗竞争者的使用，但不能阻碍公共的合理使用。 ”但是，这种对著作权所为之限制可能也存在着其限制。美国地区法院Pieme N.Leval法官认为：著作权的目标在于“促进知识，鼓励创作” ，所以应当认为只有使用作品的行为是秉着促进知识或鼓励创作的目的而进行的，才可以认定为是对作品的合理使用。

关于合理使用判断标准学说的研究从1841年美国法官Jose ph Story提出了著名的三要素标准以来从未中断过。例如著作权法学者Sigmud Timberg提出了在新媒体下对视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准。其创新之处在于将是否需要付费和是否允许使用两个阶段区别开来，并用不同的标准来衡量。但是，在这种理论中，能否使用的标准是使用行为是否有利于推动科学技术或者工业的进步；是否需要支付费用的标准则是使用行为是否抢占了原作品的潜在市场和复制者是否因复制行为得到经济利益。除开该新标准在适用对象和将判断阶段区分开来的新颖性，应当注意到的是其实质内容仍然是老一套的使用作品的目的和对被使用作品的影响。可见美国著作权合理使用判断的四要素标准已经较为完整、准确地阐述了合理使用的本质，只是在实践适用问题上还有一些模糊。特别是在现代网络化的纪元，新类型作品的出现和新传播途径的开辟，使得原本就难以准确适用的合理使用更加捉摸不透。

我国法律对作品合理使用的立法模式采用的是规则主义，即详尽地列举出十二类构成合理使用的行为。这种立法模式固然具有易于判断、清楚明了的优点，但与经典的美国合理使用四要素比起来，其封闭性、难以适应时代的发展的缺点也非常明显。在我国《著作权法》第二十二条行为以外，还存在着如附带使用、滑稽模仿等被各国立法所承认的合理使用行为。也有其他为被法律所确认但是符合合理使用精神的行为。

电子竞技领域的作品类型之间有着较为紧密的联系，后一种类型的作品往往涉及对前一种作品的全部或者部分的使用。所以在这一领域内可能涉及合理使用的两个层面是使用原作品和对在原作品基础上制作的后一作品的使用，若认定为合理使用，则会分别限制着原作品作者和新作品作者的著作权。本文所指作品的使用是使用原作品的行为，而作品创作指的是创作新作品并使用的行为。由于我国著作权法的立法现状，本文将从美国合理使用四要素判断标准的立场来分析电子竞技领域内可能存在的超出我国《著作权法》第二十二条的合理使用情形。

三、 潜在对象的合理使用情形

首先，梳理一下前述几类作品之间的逻辑关系。游戏开发商利用游戏程序代码和游戏资源库的独立作品完成电子竞技游戏的创作，并对玩家开放。玩家们在玩电子竞技的同时其实也在创作着电子竞技画面作品，一场游戏的结束也就意味着作品的创作完成。之后，电子竞技画面作品被搬上直播平台或者视频网站上发表。后一阶段作品的作者有的将其删减拼接，完成汇编作品的创作，即集锦类作品；有的作者发挥主观能动性，发散思维，对其进行生动活泼的解说，完成解说画面作品的创作。

（一）电子竞技游戏

有些电子竞技游戏内部设有观战功能，即玩家可以在游戏的客户端内直接实时地观看正在进行中的比赛。这种观战系统应当认为是游戏开发商对电子竞技画面的传播，而对于这种传播行为，宜作如下认定：游戏开发商在游戏客户端界面醒目地展现了观战的功能，在进入游戏之前，玩家便都已经知晓本局游戏将被开发商一方录像，并在客户端进行发表。这样之后玩家仍进入并开始玩游戏，也就是创作作品，可以视为玩家对游戏开发商一方行为的默许。本文要讨论的电子竞技画面创作使用非此种情形，而是玩家下载开发商录下的录像或者自己使用OBS、Bandicam等录制软件完成创作的作品。

1.电子竞技作品的创作。前文提到电子竞技游戏这种作品涉及对游戏引擎和游戏资源库里的多个独立作品的使用，游戏开发商一般会自己制作或者经由原作者同意后才会使用这些独立作品。问题在于开发商若未取得这些独立作品的作者的许可，是否存在被认定为合理使用的可能。暂且不论被使用作品的性质和使用作品的程度，单从使用作品的目的这一标准，也不允许未经视频、音频作者许可而投入使用。而且，在开发商凭借精彩的动画和音频吸引大批游戏玩家和积累大量财富时，必然对这些独立作品的作者的利益造成巨大损害。如美国暴雪娱乐公司于2015年诉国内手机游戏《刀塔传奇》的人物形象和场景侵犯其著作权案 。由此观止，游戏开发商因其使用游戏引擎和游戏资源库作品的目的以及对原作品市场的影响，无合理使用的可能。

2.电子竞技作品的使用。首先明确这里的使用对象是整个电子竞技游戏而不包括资源库中所包含的独立作品。使用电子竞技作品的行为多被认定为侵权，但是存在一个例外。电子竞技游戏DOTA2曾向玩家推出地图编辑器，这种编辑器不仅可以改变人物的外形（但模型不变），还可以改变游戏地图。玩家可以根据自己的意愿随意改动游戏地图，自己设计游戏规则而仅借用原模型，加入中国神话等自定义元素，这实际上等于创作出了一个与原作品所表达思想不同的新作品。这种作品应当认为是改写作品，与改编作品不一样，改编作品实在不改变原著基本内容和思想的基础上进行创作完成的 ，而改写作品推翻了原作品的基本内容和思想基础，有异于原著的思想表达，类似于为了介绍、评论某一作品而引用原著，著作权法中合理使用并不排除以他人的作品为基础的创作行为 。这种改写作品的作者通常会将其所创作的作品在游戏社区上发布，以免费或收费的方式向广大玩家开放，但即使是收费的，即使作者创作改写作品的初衷就是盈利，也不会妨碍合理使用的认定。

（二）电子竞技画面

1.电子竞技画面的创作，就是玩家以自己的游戏策略为“剧本”，使用电子竞技游戏所进行的创作，和对所形成的画面的发行使用。若这类使用可以被认定为合理使用，则权利遭到限制的就是游戏的开发者。对此，可以从美国合理使用四要素标准逐个分析。首先，玩家发表自己的操作画面的目的无非有这样几种：希望帮助被人提高技术、希望引起别人的注意、希望与他人分享好玩的事，当然也不排除希望盈利的。实际上除了签约主播 的直播以外，其他创作并发表的行为如未签约主播的直播、视频作者发表视频的目的都是模糊而难以认定的。因为直播行为本身并不会带来直接的经济利益，然而，在行为人名气大了之后可能会与直播平台签订合同，成为签约主播，或者依靠打广告带来间接的经济利益。其次，从原作品的性质来看，电子竞技是独创性非常高的一类智力成果，十分不利于合理使用的认定。再次，从使用原作品的实质程度来看，电子竞技画面直接展现出的聽觉、视觉所能感受到的全都是游戏资源库的内容，而玩家的操作和策略也需要借助于游戏资源库和游戏引擎的帮助才能体现出来。最后，从使用作品对原作品的市场或价值的影响，也就是对著作权人权利实现的影响来看。这是四要素标准中最重要的一个，在1985年“福特回忆录”判例中，美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一重要的因素” 。主播、视频作者发表电子竞技画面作品对电子竞技作品的影响似乎有其消极的方面。一些年龄偏大、已经稳定工作的曾经是一款电子竞技玩家的人，可能会因为工作繁忙或者家庭原因而满足于观看直播、视频作为其娱乐，不会再想打开游戏亲自上阵操作一番，但试想，如果没有直播与视频，他们是否会以玩电子竞技为娱乐呢？不会，因为电子竞技对智力要求太高了，玩家需要很集中的注意力。这说明电子竞技有其指向的人群，与直播、视频指向的玩家群体有重合也有错开的部分。错开部分人群看了直播和视频也不会去玩这款电子竞技而是找一些其他消遣方式。而对于电子竞技被设计时所这对的年龄段的人群，如果没有了直播和视频，就少了一条接触一款电子竞技的渠道，而少了这一条渠道，适龄人群就正好不会再有其他途径了解这款游戏，不了解也就更不会去玩了。相反，有了直播和视频，其他游戏的玩家可能惊叹于一款游戏制作的精良或主播、视频作者的精彩操作，从而萌生了想要自己试玩该款游戏的兴趣和冲动。于是，这款电子竞技打开了原来封闭的市场。由此观之，以直播、视频为代表的电子竞技画面的创作行为，实际上是对该款电子竞技的宣传和传播，对电子竞技开发商的权利实现是具有积极影响的。当使用作品不但没有造成对原作品的消极影响，反而还促进了著作权人利益的实现，就不能成为阻却合理使用成立的理由。单凭这一点，就应当认定电子竞技画面的创作可以构成对电子竞技的合理使用。这也解释了为什么视频和直播存在了这么多年而没有开发商诉其侵权。

2.电子竞技画面的使用，就是其他主体将作者已经制作好的直播、视频进行传播的行为，这落入我国《著作权法》第二十二条的调整范围，本文不再赘述。

（三）直播、视频作品

这里所讨论的直播和视频作品除去了上文所提到的，仅指收集其他直播或者视频素材，通过剪辑、拼接所形成的精彩集锦和欢乐时刻集锦。

1. 直播、视频作品的创作，指对一个或多个直播和视频作者的作品内容删减头尾，留下最精彩、最欢乐的十几秒或者几十秒钟，按一定的顺序进行拼接完成的作品，并对这种作品进行发表、传播的行为。依然可以按照美国四要素标准进行分析：首先，创作和发表这种会变作品的目的应当界定为非盈利的，因为没有哪一个直播平台会和播出精彩集锦的主播签约。其次，从原电子竞技画面作品的性质来看，至少被截选部分是独创性相当高的。再次，精彩集锦所截选的素材只占原作品十分小的一个部分，不到百分之一。但在“福特回忆录”判例中，即使被告只是用了原作品不到二十分之一的文字，仍未被认定合理使用，所以使用的实质性比数量更重要。精彩集锦恰好是一场游戏中最为精华的部分，能够吸引众多玩家的点击观看，这样看来似乎认定合理使用的希望不大。最后，还是要看集锦的传播对著作权人利益的影响标准。一般来说，精彩集锦的快节奏呈现画面相较于冗长的整局游戏更加受到大众玩家们的青睐，集锦上也会标明有素材来源的玩家，大众玩家在观看了集锦后，对这些素材来源玩家的关注度也会上升，并且可能去观看这些玩家已经发表的其他作品。这样看来，原作者的利益确实会得到增益。但是吴汉东教授认为：“具有创造性、变异性的‘二次作品，大为增强原作品的市场价值，却不一定是合理使用。例如，根据文学作品所改编的电影，后者的成功会刺激原作品的畅销，但这种使用是著作权人利用其作品的权利，不属于合理使用的范围。”类推比较，对电子竞技画面的删减、拼接后再发表的权利也应当属于著作权人利用其作品的权利，所以集锦类作品的创作和传播构不成对原作品的合理使用。

2. 对集锦类作品的使用也落入我国《著作权法》第二十二条的调整范围。

（四）解说画面作品

解说画面作品与直播作品中的集锦作品极为相似。均是在原电子竞技画面作品的基础上附加独创性智力成果完成的作品，只不过解说画面作品所附加的智力成果是解说者对游戏局势走向的推测，而集锦类作品则是作者别出心裁的编排顺序。所以结合所画面作品宜适用与集锦类作品一致的认定标准。

四、电子竞技画面合理使用判定之难题

使用电子竞技画面作品的目的较一般作品更加难以判断。如书、电影等传统类型的作品，其使用目的虽然也存在难以判断的问题，但至少存在着明显是以盈利为目的的几类使用行为，也就是说，存在明显的客观行为来推翻主观上非盈利目的之成立。但是由于电子竞技画面作品的可学习性、可娱乐性非常强，除了签约主播以外，从其使用、传播的客观行为上看出是否有明显的盈利目的较为困难。传播作品到底是为了和其他玩家分享，还是希望其他玩家打赏 ，都不能从客观效果所推知。又或者一个作者起初没有抱着以打赏盈利的目的发表，而后人气高了转变为就是冲着打赏才发表。这是一个过程而不是一个时间点，若要确定一个时间点，在这之前发表作品的目的是非盈利，而在时间点之后突然转变为以盈利为目的似有不妥。再者，这个时间点的确定也是难题。

注释：

百度百科词条“电子竞技”.网址：https：//m.baidu.com/sf_bk/item/%E7%94%B5%E5%AD%90%E7%AB%9E%E6%8A%80/19403？fr=aladdin&sample=sf_baike_C. 最后訪问于2017年2月13日.

崔国斌.千变万化的电子游戏作品的核心内容都可以分成两部分，游戏引擎和游戏资源库//认真对待游戏著作权.知识产权.2016（2）.

吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准.环球法律评论.1997.

Pierre N.Laval，Toward Afair Use Standard，Harvard Law Review，Vol.103，1990.

游民星空网.网址：http：//wap.gamersky.com/news/Content-540416.html .最后访问于2017年3月23日.

于玉、纪晓昕.我国著作权合理使用判断标准的反思与重构.法学论坛.2007（3）.

签约主播能受到直播平台的合约金，而未签约主播和在视频网站上发表视频的作者只能由观众的打赏得到经济利益。

各大直播平台与视频网站均设有打赏系统，观众可以通过购买虚拟货币来打赏主播。