摘 要 随着科学术的发展，扫二维码支付这一新兴的无线支付方式由于其简便性正在被广泛应用，但其中却存在不少安全隐患，极易诱发刑事犯罪。目前对于偷换商家二维码这个行为应定为盗窃罪还是诈骗罪存在较大争议。本文认为，该案的焦点问题在于本案中被害人的认定、财产的占有以及财产的处分。本文通过对上述三问题的分析，倾向于认为本案应以盗窃罪定罪处罚。

关键词 盗窃罪 诈骗罪 被害人 财产占有 财产处分

作者简介：王鑫，郑州大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.168

一、基本案情

近日，一年轻人将数家超市的二维码更换成自己的二维码，店主在月底结款时才发现，而此时行为人已经获利近70万元。

二、罪名认定之争议

本案中行为人偷换二维码从中获利的行为应以何罪定罪处罚？学者中分为两大阵营，一方认为行为人以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人较大数额财物的行为，应定盗窃罪；另一方学者认为行为人以非法占有为目的，通过虚构事实隐瞒真相的方法，骗取了他人数额较大的财物，应定诈骗罪。

（一）盗窃罪说

盗窃罪是以非法占有为目的秘密窃取他人占有的財物的行为。持该观点的学者认为，本案中行为人盗窃了店家的财产性利益。首先，说本案的被害人是店家，原因是顾客基于信赖原则进行付款，双方权利义务结清，顾客在整个过程中支付了对价获得了相应的商品，没有任何损失，而商家提供商品却没有收到价款，显然本案的被害人不是顾客而是商家。其次，本案的盗窃对象是店家的财产性利益，原因是商家对于前来扫码的顾客将要支付的价款享有期待权，可视为财产性利益，盗窃罪中的“财物”不仅包括有体物，无体物，也包括财产性利益。再次，本案当顾客完成支付行为后商家就取得了对该项财产性利益的占有，行为人通过偷换二维码侵犯了商家对于价款的期待权秘密窃取了商家的财产性利益，符合了盗窃罪的客观要件。而且行为人实施此种危害行为是故意为之，且目的就是非法占有本应属于超市的商品价款，也符合了盗窃罪的主观要件。因此，行为人应定盗窃罪。本案中虽有欺骗行为，但并不构成诈骗罪，因为诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，此处商店作为被害人并没有处分财产的意思，因此可认定行为人的行为不构成诈骗罪。

（二）诈骗罪说

通说认为诈骗罪包含五个要素，即欺诈（虚构事实或隐瞒真相）、产生错误认识、基于错误认识处分财产，行为人获得利益，被害人受到损失。持诈骗罪说的学者认为本案中行为人采取诈骗的方式，使被害人基于认识错误交付财物，行为人获利30万元，被害人遭受了损失，符合诈骗罪的要素。

持诈骗罪观点的学者中，一种观点认为行为人偷换二维码的行为构成普通诈骗罪，另一种观点认为行为人的行为构成三角诈骗罪。

1.三角诈骗说：

持该种观点的学者认为，首先，行为人的虚构事实隐瞒真相的诈骗行为导致顾客基于认识错误处分财产。其次，本案的被骗人是顾客，顾客基于认识错误而处分财产，即误把行为人的二维码当作商家的二维码扫描支付，从而处分了本应属于店家的财产，行为人因此而获得了财物。再者，最终是店家遭受了财产损失，因此本案的被害人是店家。本案行为人不构成盗窃罪，原因是盗窃罪前提是被害人存在对财产的占有，而本案中钱款直接从顾客账户转移到行为人账户中，商家从未对财产有过占有，因此不能认定为盗窃罪。因此，本案应认定为被害人与受骗人不是同一人的三角诈骗。

2.普通诈骗说：

持普通诈骗说的学者中也有两种观点，一种观点认为行为人构成对顾客的诈骗，本案中的受害者是顾客，因为顾客基于行为人的欺诈直接将自己的钱款转到行为人的账户中，是基于认识错误处分自己财产的行为，因此行为人对顾客实施了诈骗。另一种观点认为行为人构成对商家的诈骗，商家是被害人，理由是本案中店主基于认识错误提供虚假二维码给顾客的行为是本案真正的处分行为，具体表现为行为人通过偷换二维码的方式实施了欺诈行为，店家误认为行为人的二维码是自己的二维码而将其提供给顾客扫码支付，从而通过顾客处分了自己的财产性利益，行为人获得了财物，店家受到损失。因为款项从来没有进入过商家的账户，商家从未对财物存在过占有，不构成盗窃罪。同时，三角诈骗必须是受骗人具有处分被害人财产的权限或地位，本案中受骗人不具有处分被害人财产的权限和地位，因此，也不能认定为三角诈骗。

三、行为性质认定中的焦点问题

通过对持“盗窃罪说”、“普通诈骗说”、“三角诈骗说”的各派观点的分析与比较，不难发现，其对偷换商家二维码行为性质认定存在争议主要在于对以下几个问题的界定上存在不同。

第一个问题是“被害人的认定问题”，即本案的被害人是店家还是顾客的问题。这是正确认定本案的前提条件，没弄清楚被害人是谁，就无法进行进一步分析。

第二个问题是在顾客扫描二维码进行支付完成后，店家是否占有过财物，我们称之为“财产的占有”问题，这对于能否界定为盗窃罪意义重大。

第三个问题是顾客扫描二维码完成支付的行为是否属于财产处分行为，我们简称其为“扫码支付能否定性为财产处分行为”问题，这对于诈骗罪的界定意义重大，如果认为构成顾客的财产处分行为，则该案应认定为三角诈骗或者以顾客为诈骗对象的普通诈骗；如果认为构成商家的财产处分行为（通过顾客的扫码支付行为实现），则该案应认定为以商家为诈骗对象的普通诈骗。下面一一分析这三个问题。

（一）被害人的认定

关于被害人的认定，我国台湾地区林钰雄教授认为，对于侵害个人人身权的犯罪，被害人是指并且仅仅指法益直接受侵害的个人；而对于侵害财产权的犯罪，被害人包括该财产的所有人以及事实上的使用、管理权人。 许章润教授主编的《犯罪学》一书中对于被害人的界定也十分详尽，其认为被害人是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者，在被害人学上，包括四层含义：首先，被害人是遭受一定的损失或者损害者。包括物质或精神、有形与无形、抽象与具体的损害。其次，被害人是危害结果的直接或间接担受者。再次，被害人是犯罪行为的侵害对象或者犯罪行为所侵害的社会关系的主体。最后，从外延来说，既然肯定被害人是危害结果的担受者，则一切遭受犯罪侵害而承担危害结果的“人”，均属被害人。 我国大陆刑事诉讼法学中，通说认为被害人是指人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。通过上述观点可以看出对于刑事被害人的界定有相同之处，就是被害人是权益遭受犯罪行为侵害的人，对于这一点，目前已得到学界普遍认可。

被害人是权益遭受行为人侵害的自然人或单位，所以我认为要确定刑事案件的被害人，应当从合法权益入手，这是认定刑事被害人的关键。有学者认为，本案中行为人骗的是顾客的财物，顾客是受害人，也有学者认为，本案中的受害者是店家，店家损失了财产性利益。我认为本案的受害人是店家，从合法权益入手，顾客购买了商品，应向商家付款，支付完成，双方权利义务结清，顾客没有对商家提供的二维码进行审查的义务，商家提供错误的二维码造成财物损失完全是基于自己没有尽到注意义务。在此过程中顾客拿到了货物支付了价款，合法权益并没有受到损害，店家出售了货物却没有得到相应的价款，因此本案的刑事被害人应定为商家。从实务中节约诉讼成本的角度来看，本案也很难将顾客界定为被害人，因为如果将顾客界定为被害人，实务中取证将会十分麻烦，该案历经一个月并且顾客流量十分大，做笔录取证可能不太现实。因此，我个人认为无论是从理论分析还是从实务中节约诉讼成本的角度分析，都应当将商家认定为被害人。

（二）财产的占有

本案中犯罪人是借助支付宝——这一新兴移动支付手段来完成自己的犯罪行为，因此对于财产占有问题的认定，应当结合这种新型支付手段的特点加以认定。2016年中国支付协会下发了《条码支付業务规范》（征求意见稿）第二条是对条码支付业务的界定 。通过对该征求意见稿的解读，可以看出二维码支付带来的结果是账户资金数额的改变，所以我们可以说该种新型支付手段的本质是资金在不同用户账户中的流转，具体流程是支付机构负责管理用户的资金，付款人通过支付软件下达转款命令之际，支付机构负责将资金转移给收款人，即支付机构担当了中间人的角色。

本案中，顾客完成扫码之后，其对支付机构的即时债权转移给了商家，商家占有了即时债权，持反对观点的学者认为这种占有不是刑法上的占有，充其量算民法上的占有，商家没有对财物有过刑法意义的占有。要搞清此问题，首先，我认为要区分刑法意义上的占有与民法意义的占有，这种区别对于刑法上占有含义的明确有十分重要的意义。与民法上的占有观念相比，刑法上的财产犯中的占有在对物具有更加现实的控制、支配的一点上具有特色。即民法上的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有，这种占有，并不是一般性的人和物之间的接触，而是要达到实际控制、支配的程度。 对于此种事实上或称实际上的控制、支配，不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断。 依据社会的一般观念，电子支付手段与现金交易并无什么本质区别，用户账户内的余额也只是现金的数字化表现形式罢了，因此可以认定顾客对自己账户内的余额享有即时债权。顾客付款后，商家享有对这种即时债权的期待，并且是可以即刻实现的，因此可以说这种期待达到了事实上的占有的程度。因此，我认为本案商家对即时债权构成了刑法意义上的占有。该案中认定商家对以即时债权形式表现的财产性利益有过占有，不是对刑法的扩张解释，而是根据刑法本意结合科学技术发展中出现的新问题作出的符合社会一般观念的正确解释。

（三）扫码支付能否定性为财产处分行为

扫码支付能否定性为财产处分行为也是本案认定的一个极其关键的问题，这涉及到对于诈骗罪中财产处分行为的界定。刑法中所称的财产处分行为无需转移所有，只需将被害人的财产（也包括财产性利益）转移给行为人占有或称行为人取得被害人财产即可。具体说来，财产处分行为需要有以下几个要件：第一，处分能力要件，即被害人具有与其处分财产相适应的处分能力。诈骗幼儿与无法正确表达行为意思的人不可能构成诈骗，因为他们不具有认识能力，也就不具备认识错误的能力；第二，处分主体要件，该要件指处分主体必须是具有处分权限或地位的人，这种人不一定仅仅表现为财产的所有权人，也可以是财产的占有人、保管人甚至是债权人等财产权益人；第三，处分意思要件，该要件仅要求被骗人具有处分财产占有的意思，不要求必须有转移财产所有权的意思。

上述前两个要件已得到广泛认同，目前对要件三是否必须具备存在争议。持处分意识不要说的学者认为，被骗人无需具备处分财产的意思，只要客观方面存在转移财产的交付行为即可，例如，利用信用卡支付方式实施的机票款诈骗案可以直接推翻处分意识必要说。此类案件中，被害人尽管因受骗将财物“拱手送人”，但行为当时却对这一后果完全没有认识。由此看来，认定诈骗罪无需被害人具有财产处分意识 。持处分意识必要说的学者认为，受骗人不仅需要在客观上转移了财产的占有，而且需要在在主观上认识到自己转移了财产的占有，若受骗人的财产处分无需受骗人存在处分意识，那么首先就难以对诈骗罪与盗窃罪的间接正犯进行区分，其次，处分意识不要说使得前述案例中幼儿以及不能辨认自己行为性质的人只要客观上存在转移自己财产的占有的行为，无需主观上意识到自己的处分行为，就可以认定认为人构成诈骗罪，这也是说不通的。目前学界大多数学者支持处分意识必要说，少部分学者支持处分意识不要说。我同意上述处分意识必要说学者的观点，如果处分行为无需受骗人具备处分意识，那么盗窃罪的间接正犯与诈骗罪又如何区分呢？处分意识不要说会导致实践中盗窃罪与诈骗罪认定中出现许多矛盾，同时也会使得处罚范围扩大，比如，在一个行为若不构成诈骗罪就构成盗窃罪的场合，承认处分意识不要说不会导致处罚范围的扩大，只是构成何罪的问题；但如果一罪尚不够成盗窃罪，根据处分意识不要说很可能导致诈骗罪处罚范围的不当扩大。

本案中顾客的扫码支付行为，是基于自己购买商品支付价款的意思为之，不具有也不可能具有将财产处分给行为人的意思，因此根据处分意识必要说，顾客的扫码支付行为不构成刑法上的财产处分行为。我认为，本案中财产转移原因是密窃取而非诈骗。这两种作案手段的区别在于，被害人是否是基于错误认识处分了自己的财产，我认为本案的被害人是店家，店家对于行为人的转移财产产跟本没有认识，错误认识更是无从谈起，因此不构成诈骗。本案行为人是采取了秘密窃取的手段，窃取了店家的财产性利益。对于秘密窃取的理解，目前学界通说认为这种“秘密”是以行为人的主观方面来判断，只要行为人自认为采取不使他人发现的方法对他人财物实施占有，即可认定。本案行为人通过自认为不会被他人发觉的方式（偷换二维码）窃取并占有店家的财产性利益，因而将其行为方式认定为秘密窃取而非诈骗.

四、偷换商家二维码构成盗窃罪

我认为本案中对于行为人应定盗窃罪。上述焦点问题是定罪的关键，因此首先分析上述焦點问题。第一，对于被害人问题，我认为本案中被害人是商家，因为顾客得到货物并且取得相应价款，权益没有受到损失，基于信赖原则对二维码的正确与否也无审查义务，是店家由于自己没有尽到注意义务导致的钱款损失。商家卖了货却没收到钱，是真正被害人。第二，对于财产的占有问题，我认为店家存在对财产性利益的占有。通过前述焦点部分的分析，顾客对自己账户余额享有即时债权，其支付完成，商家就享有对此种即时债权的期待，可视为财产性利益。第三，对于支付行为是否构成财产处分行为，我认为支付行为不构成财产处分行为，理由是顾客不具有处分意识——这一处分行为的必备要件。因此，我认为行为人财产转移手段属于秘密窃取行为，在商家不知情的情况下，窃取了商家的财产性利益。

在对焦点问题界定清楚的基础上对本案进行分析。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 本案中，行为人的行为对象是他人占有的财物（财产性利益），其行为是秘密窃取他人占有的财物，数额较大，并且行为人主观上是故意并且具有非法占有他人财物的目的，具备刑事责任能力，应当定盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于认识错误处分财产，而本案中并不构成处分行为，因此行为人不构成诈骗罪。此外，我认为本案不构成三角诈骗，原因与前文中学者认为不构成三角诈骗的理由一致，此处不再赘述。

五、结语

偷换商家二维码案反映出不少问题。首先，就本案来讲，对其正确定性需要将盗窃罪与诈骗罪进行严格的区分，只有弄清两罪的区别所在，才不会在案件定性时摇摆不定。对于其他“边缘案件”的界定也是如此，看似可构成此罪也可构成彼罪，实际上是没有弄清两罪的区别（此处排除了想象竞合的情形）。对于相似罪名的区别，无论是对于理论还是实务都有重要意义。其次，本案以偷换二维码作为作案手段，也反映出随着科技的进步，利用新型科技手段实施犯罪的高发态势。利用科技手段实施犯罪，具有隐蔽性、迅速性、证据易销毁性等诸多特点，因此当今利用科技手段的犯罪越来越多，手段五花八门。我们对犯罪行为进行定性时，不能被这些科技手段所迷惑，应当把握案件的本质进行认定。

注释：

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条码支付业务规范（征求意见稿）.2016.

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张明楷.刑法学（第五版）. 法律出版社. 2016 .945，939.

常玉凤.被害人处分行为与盗窃罪、诈骗罪的认定——以宁夏银川兴庆区王某、马某盗窃案为切入点.兰州大学.2012.

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参考文献：

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