邓可祝

规则控制、程序控制抑或类型化控制
——基于裁量基准与执法案例对自由裁量控制的分析*

邓可祝**

在现代行政中，自由裁量权大量存在，人们探索不同的方式来控制自由裁量权的滥用。我国目前开展的裁量基准制度和执法案例制度的实践，都是为了控制自由裁量权，并取得了一定成效。但两者控制自由裁量的原理是不同的，裁量基准是一种规则控制模式，而执法案例制度是一种程序控制模式，两者有效发挥作用的适用条件存在差异。为更好地控制自由裁量，应对行政行为加以类型化处理，根据不同的类型选择规则控制模式或程序控制模式，提高自由裁量控制的效果。

自由裁量权 控制模式 规则控制 程序控制 类型化控制

继裁量基准制度之后，我国一些地方又开展了行政执法案例指导制度（以下简称“执法案例制度”，以区别于最高人民法院公布的指导案例）。裁量基准和执法案例制度，都是我国行政机关在依法行政方面开展的制度创新，是一种行政自制行为。从裁量基准制度和执法案例制度可以看出，我国行政机关在加强行政自制、控制自由裁量方面正走向深入。在裁量基准制度中，行政机关主要通过将存在自由裁量的法律条款和一些不确定的法律概念（例如情节严重等等）加以细化与明确化，以减少自由裁量的使用，是一种通过规则控制自由裁量的方式；而在执法案例制度中，要求行政机关在行政行为中全面说明理由，希望通过相对人的行政参与和行政机关说明理由来控制自由裁量，是一种通过程序控制自由裁量的方式。可见，我国行政机关对自由裁量的控制已经从规制控制走向程序控制，是自由裁量控制方式的新变化。当然，这两种制度都存在一定的局限，在理论界与实务界的影响也不同。在行政类型多样化的时代，裁量控制模式也应加以变化，需要根据行政行为的类型来探索裁量控制模式。本文将对这两种制度进行比较，并对不同类型的行政行为裁量控制模式与特点进行分析。

一、自由裁量的控制模式

裁量基准制度和执法案例制度的目的都是为了控制自由裁量权。在现代社会，随着行政任务的增加，自由裁量的范围不断扩大，如何控制行政自由裁量成为现代行政法的永恒主题。从历史上看，自由裁量的控制模式复杂多样，存在不同的控制理论和控制模式。

从分权制衡的角度看，对行政裁量的控制主要依赖于国家公权力。有学者认为对自由裁量的控制，从宏观上都逃脱不了立法、行政与司法控制之“三段论”，至多加上一个社会控制，成为“四元结构”。①余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第161页以下。而在立法、行政与司法的控制上，不同的权力控制方式各有特点，共同发挥着控制自由裁量的作用。当然，在权力控制方式上，也存在不同的侧重。

有的强调司法权力对自由裁量的控制。如有的学者认为，应主要依赖司法机关来控制行政裁量。因为在现代社会，立法机关由于现实的需要，会授予行政机关一定的甚至是“尽可能广泛”的自由裁量权，这就需要司法机关在控制行政裁量方面发挥重要的作用。当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥权问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，判断行政机关是否滥用自由裁量权，以控制行政权力维护法治原则。②孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第282～283页。

有的从行政自制的角度来强调行政机关对自由裁量的控制。崔卓兰教授提出的行政自制理论，在我国产生了很大影响。该理论认为：行政自制是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。③崔卓兰、刘福元：《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》，载《法制与社会发展》2008年第3期。与以权利制约权力或者是其他公权力制约权力相比，行政自制具有比较明显的优势，是行政机关控制自由裁量的一种较好方式。目前，我国行政自制制度，例如行政机关的内部分工制度、行政机关的程序制度、行政机关的问责制度等，发挥了有效的作用，体现了行政机关在控制自由裁量方面的独特作用。

随着研究的深入，理论界越来越重视行政程序对自由裁量的控制，认为行政程序在控制自由裁量方面具有较大优势。“行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制，具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能。”④王万华：《法治政府建设的程序主义进路》，载《法学研究》2013年第4期。而在程序控制方式上，又形成了不同的理论。

有学者认为行政程序控制本质上是一种权力（权利）的竞争模式，是通过权力与权利的竞争来实现对裁量权控制的一种方式。该观点认为在行政裁量的法律控制上，有两种不同的倾向：一种控制倾向是极力强调确定性，即通过法律规范的明确来控制行政裁量；另一种控制倾向则更加凸显制度的弹性，并不将行政裁量权固定在僵化的法律规范之中，而是通过权力竞争的理念和机制来不断予以明确化。⑤徐晨：《权力竞争：控制行政裁量权的制度选择》，中国人民大学出版社2007年版，第15页以下。

在具体的程序控制方式上，有学者认为协商控制模式体现为较强的程序控制裁量特征。立法、行政和司法控制的三维防控大网，并没有使行政裁量摆脱“一切有权力的人都易滥用权力”的咒语，行政自由裁量并没有得到有效的控制。⑥郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第28页。因此，还需要在这之外探索对自由裁量的控制方式。随着福利国家、预防国家以及给付行政、风险行为为核心的现代行政法的发展，需要通过程序控制的方式，例如协商性的方式来控制行政自由裁量。在这一模式下，行政裁量对于事实的考量绝非是随意的、偶然性的。只有事先以信息公开的方式为行政相对人知悉，并在协商过程中以行政机关和行政相对人理由论辩的行政政策、行政惯例，才能合法、正当地影响行政裁量。⑦同注⑥，第240～242页。

可以说，通过行政程序来控制自由裁量，已经在我国成为了一种有力的学说，甚至有学者认为我国已经形成了行政程序学派。但也有学者在强调程序对行政裁量控制作用时，提出行政裁量的综合控制模式，即以程序竞争性机制为核心的控制方式。认为行政自由裁量的控制模式可以分为四种模式，即通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。⑧王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择》，载《北大法律评论》2009年第2期。这四种控制模式，各有其优势，但也都存在一定的缺陷，无法通过单一的模式来加以控制。因此，应该建立一种复合式的行政自由裁量控制模式，即以程序的竞争性控制为核心，其他控制模式为辅助。

总之，对行政裁量控制模式的探索，是一个不断深化的过程。随着社会的发展，自由裁量的范围越来越广，自由裁量本身也越来越复杂，在福利国家和风险社会背景下，如何控制自由裁量成为了实务界和理论界面临的新任务。对自由裁量的控制无法通过单一模式实现，需要采取综合模式来应对自由裁量的滥用问题。从理论上说，行政程序对自由裁量的控制，更加适应现代行政的特点，也更能有效地发挥作用。在国际上，自由裁量的控制方式主要有两种：一种是以法国为代表的规则控制，即通过立法机关制定明确而具体的规则来控制自由裁量；一种是以美国为代表的程序控制，即通过行政程序控制自由裁量。现在形成的共识是，通过规则来控制行政裁量，已经不能满足裁量控制的需要，通过各种现代程序来控制行政裁量，正成为一种国际性的趋势。当然，随着福利国家和风险社会的形成，各国也在积极探索各种新型的程序控制方式，例如欧洲的共识会议、美国的风险沟通程序等，这些都是通过新型程序来应对新形势下自由裁量控制的新变化。

在社会快速发展时期，我国在自由裁量控制方面，面临着更加艰巨的任务。一方面，我国的行政法律还比较宽泛，在规则控制上还面临着许多的任务；另一方面，我国的司法审查在控制行政自由裁量方面的能力和意愿也还存在许多不足。通过立法和司法的方式来控制自由裁量还有许多工作要做。为了应对这些不足，我国行政机关积极主动地开展控制自由裁量的实践活动，最典型的就是裁量基准制度和执法案例制度。例如在《辽宁省规范行政裁量权办法》（2011年1月20日发布）提出控制自由裁量的方法时，主要提到了实行行政裁量权基准制度（第12条）和实行行政裁量权案例指导制度（第13条）。在此之前，我国一些地方的行政机关已经开展了行政裁量基准制度的试点工作，后来一些地方又进行了执法案例制度的尝试。从这些制度创新中，我们可以看出自由裁量控制方式的深化，即开始从规则控制向程序控制的发展，这也契合了世界上对自由裁量进行程序控制的趋势。

二、规则控制——裁量基准的实践及不足

（一）裁量基准的兴起

首先，裁量基准制度是社会发展的需要和依法行政的要求。随着我国社会的发展，行政自由裁量权大量存在，自由裁量权的滥用问题也非常突出，引起了社会的强烈不满，这对行政机关产生了巨大压力。行政机关不断加强依法行政建设，其中一个方面就是预防自由裁量权的滥用。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》就要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”，2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》也提出要“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权”，2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》也有相同的要求。⑨章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，载《当代法学》2010年第1期。在这一背景下，行政机关开始探索对行政自由裁量权的控制方式，例如内部各机构之间的职能分工、事后行政问责制等，这些方式属于行政机关的内部控制方式和事后追究方式，控制裁量的效果有限。裁量基准制度，可以在事先将大量的裁量要件加以明确，减少了行政人员的裁量空间，而且这些裁量基准都要予以公开，有利于相对人对行政机关的行为进行直接的监督，可以更加有效地制约自由裁量权。

其次，地方的成功实践起到了示范作用。我国裁量基准制度是由地方先行自主试点而后在全国推广的，是地方制度创新的产物。2003年，浙江省金华市公安局率先推出《行政处罚自由裁量基准制度》，实行分格分档的裁量控制技术，取得了良好的效果。自试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服处罚，而提起复议和诉讼。⑩楼启军：《金华市对卖淫嫖娼实行分类处理》，载《光明日报》2004年2月13日。转引自周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。这对各地是一个良好的示范与激励，此后，在全国范围内都开展了裁量基准的制定与适用工作。现在，从中央到地方，各个部门都已经基本完成了裁量基准的制定工作，正在对其不断加以完善。

（二）裁量基准控制自由裁量的原理

裁量基准主要适用于行政处罚案件中，我国的行政处罚立法，无论在适用条件还是处罚结果方面，都比较宽泛，这使行政机关有了较大的裁量空间，也容易引起自由裁量的滥用。例如在《治安管理处罚法》第70条对于赌博行为的处罚，就有很大的裁量空间。裁量基准的制定方法是规定裁量的要件—效果，将法律规范的内容加以细化，包括裁量要件的细化和处罚结果的细化，通过这种细化，有利于行政机关将法律规定的不同种类与幅度的行政处罚再次分类，保证类似行政处罚的统一适用，确保其符合同等情况同等对待的要求。⑪朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第175页。在对裁量要件的设定上，又包括许多的要求，例如“对这些裁量的事实情节作出准确的认定并加以类型化的区分，即情节的细化，由此构成指向适用不同效果格次的基础和依据”。⑫周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。

这种做法的实质，就是通过明确规则的方式来控制自由裁量，是一种典型的规则控制模式。行政自由裁量滥用的前提是法律规定存在较大的裁量空间，包括裁量要件和处罚结果方面存在较大裁量空间，裁量基准通过对不同的情节和不同的要素的细化，明确了法律适用要件，压缩了要件裁量和结果裁量的空间。其“核心手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格次的裁量标准，目的是为了限缩行政主体的裁量余地”。⑬周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第77页。通过制定细致的规则，裁量基准发挥了两方面的作用：一是可以减少行政机关处理案件的困难。由于一线行政人员的工作量非常大，在面临着复杂案件事实和法律适用时，要确定妥当的结果需要花费大量精力。裁量基准可以方便他们迅速地找到处理结果，减少其工作量，同时也保证了同等情况同等对待、不同情况不同对待，确保了个案正义。二是裁量基准是向相对人说明处罚理由的良好方式，尊重了相对人的知情权和主体地位，也减少了相对人的抵触情绪，金华市利用裁量基准进行处罚，相对人没有申诉就是最好的例子。

裁量基准是行政机关的一种内部规定，并没有独立的对外效力，但裁量基准是上级机关或者本机关制定的行政命令，对自身或者是下级行政机关具有拘束力。我国行政机关采取了有力的措施来保证裁量基准的权威性：一是规定了执行裁量基准的问责制。一些地方明确规定，必须遵守裁量基准，否则就追究行政人员的责任，甚至是以渎职来追究其责任，例如金华市政府把行政处罚自由裁量权的规范工作列入行政执法责任制及依法行政工作评议考核。⑭余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。二是规定了控制裁量基准脱逸的严格程序。从理论上说，裁量脱逸是不可避免的，但同时裁量基准又具有制度刚性，因此，我国严格限制了裁量基准的脱逸决定。例如，《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》规定，逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过：办案机构—核审机构—分管局长—局长办公会议的审查批复。⑮周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。从这种规定可以看出，想要脱逸裁量基准，需要非常充分的事实和理由，并要履行严格的程序。这些措施保证了裁量基准的权威性。

（三）裁量基准通过规则控制裁量权方面的不足

即使裁量基准制度得到学术界大力称赞，也有一些学者注意到了其存在的问题。例如有学者提出各地存在形式主义倾向，导致裁量基准制定过程中的浪费与重复。⑯章志远、张雪薇：《行政裁量基准立法面向问题研究——基于湖南省实证文本的观察》，载《浙江学刊》2012年第2期。在自由裁量的控制方面，裁量基准也存在一定的困境。

首先，一些领域无法制定裁量基准。裁量基准是对规定了较大裁量空间的上位法的细化，如果不存在相应的上位法，裁量基准就面临无源之水的困境。而在大量的行政领域中，例如在计划行政、风险行政中，上位法无法加以细化，这导致裁量基准在这些领域无法适用。另外，裁量基准在一些领域作用和功能有限，例如有学者认为在警察领域，不作为型裁量权和未授权型裁量权领域，⑰徐文星：《警政革新与警察裁量权之规范——兼论裁量基准制度》，王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第305页。裁量基准就无法得到适用。这也是我国裁量基准更多局限于行政处罚领域的原因。

其次，裁量基准具有规则控制模式的共同缺陷。裁量基准的核心是明确裁量要件与结果要件，但在这方面存在如下的问题：一是裁量基准无法穷尽所有可能出现的情况。“在制定裁量基准的过程中，想要穷尽列举这些因素几乎是不可能的事情，何况随着社会经济的发展，裁量因素也是不断发展变化的”。⑱王传干：《行政裁量基准的技术范式研究》，载《北方法学》2013年第3期。二是即便针对已经出现的情形制定出了裁量基准，由于客观现实的不断变化，裁量基准很快就会无法适应新的变化。三是存在一些无法制定细化标准的事项，例如很多不确定法律概念及其他无法精确解释和量化的问题，如公共利益、情况紧急等等。⑲同注⑭。因此，裁量基准无法在这些情况下明确裁量要件和结果要件，发挥控制裁量权的作用。

再次，裁量基准制度会导致僵化，损害自由裁量的功能。自由裁量是现代行政的一大特征，没有裁量就没有行政，而裁量基准将行政裁量加以明确与细化，会导致行政裁量正常功能的丧失，损害现代行政的效率与个案正义的功能。“以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，存在着手段与目的之间潜在的紧张关系”，⑳王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。会导致行政裁量的僵化。为了保证裁量基准的权威性，行政机关要求严格适用裁量基准，但这也会造成新的不利后果，导致个案上的不正义。

通过裁量基准这样的规则控制方式来控制裁量权，会产生许多不利后果，这在我国的传统法律也有类似的教训。有学者提出，我国古代存在量刑机械化和法律细则化的弊端，并且产生了严重的影响。量刑的机械化，指的是我国古代立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。而法律的细则化，实际上标志着绝对的法定刑主义，这种原则当然会影响到法律的构成，促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果，产生了极其复杂的“副法”。㉑季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。而古代规则严密的规则之治，带来的恰恰不是法治，出现了“治法”存而法治亡的现象。今天的裁量基准也存在类似的弊端。

可见，裁量基准制度属于行政裁量的规则控制模式，是控制自由裁量的一种可贵尝试，也取得了一定的成效，但这一模式的弊端也是明显的。规则控制模式的理论基础是严格法治主义，“强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制”。㉒王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第8页。但现实生活是无穷的，规则总是会存在漏洞的，任何规则都无法穷尽社会生活的各个方面，这样就必然会需要行政机关的裁量。随着社会的发展，特别是一些新型社会问题，例如风险规制的发展，规则控制模式无法真正有效地控制裁量权。

三、程序控制：执法案例制度的新实践

重视自由裁量的程序控制是学术界的新潮流，这些学者认为人类对自由裁量的控制，应依赖于程序控制，而不是规则控制。我国一些地方开展的执法案例制度，也是希望通过行政程序来加强对自由裁量的控制，可以说与这些学者的观点不谋而合。

（一）执法案例的形成方式

执法案例制度也是地方先行试点的。有的地方通过专门性的规定来推行执法案例制度，例如湖南省在2010年制定了《湖南省行政执法案例指导办法》（以下简称《办法》），规定“县级以上人民政府应当建立和实行行政执法案例指导制度”。此后，湖南省各地都开展了行政执法案例的制定与实施制度。有的地方在一般性规定中明确了案例指导制度，例如辽宁省在《辽宁省规范行政裁量权办法》（2011年）中以一个条款的形式规定“实行行政裁量权案例指导制度”（第13条），当然辽宁省规定的是实行典型案例制度——“典型案例由省、市、县政府定期统一发布，指导行政机关行使行政裁量权”。以下主要以湖南省的《办法》为例来说明执法案例的形成方式。

根据《办法》的规定，执法案例由县级人民政府组织领导本区域的执法案例工作，县级以上人民政府工作部门每年上报三个以上执法案例，供本级人民政府选择，包括处罚与许可等方面的案例。县级人民政府组织专家论证和讨论，选择执法指导案例并公布。可见，这是一个自下而上，然后再自上而下的过程，是通过行政层级来推行执法案例的方式。这种方式具有如下特点：一方面具有自上而下的强制性，另一方面也体现了自下而上收集整理基层经验的过程和方法。行政机关的上级与下级在执法案例制度上具有互动性，即上级机关通过吸纳基层的经验，总结典型案件的处理方式，提供解决同类案件的相似思路，以保证同案同判，防止行政裁量的滥用，体现了行政合理性的基本要求。

（二）执法案例制度控制裁量的原理

首先，执法案例是行政机关的一种内部控制方式。执法案例并不是对规则的细化，而是对具体案例的一种总结，其原理是通过一般案例来指导其他相似案件的处理。执法案例是行政机关对下级机关日常案件加以总结并推广，以形成统一的规范，保证相同情况相同处理，防止类似案件过度差异化的结果，以控制自由裁量。这实际上是一种行政自制行为，通过内部的规范对本机关和下级加以控制，是各国的一种通行做法。“美国的行政机关的内部指令，构成了对本部门官员的拘束，官员们也认为自己应受此拘束，这些指令可以是规章，也可以是手册、备忘录、咨询意见等相对更为非正式化的形式”。㉓马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第6页。

为了保证执法案例的有效性和权威性，行政机关也明确了执法案例的效力。例如：《办法》第22条和第23条都规定了其强制力，这样，执法案例的形成方法和强制效力都得以在行政机关内部形成。例如《办法》明确规定：应参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，如果不参照也没有正当理由的，应当自行改正，也可以由具有监督权的机关责令其改正，或者撤销。而《辽宁省规范行政裁量权办法》也规定：行政机关处理相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化外，应当参照本级政府发布的典型案例（第13条）。可见，在行政机关的决定中，执法案例是应当参照的，下级机关没有不予参照的权力，这赋予了执法案例相当强的法律效力。同时，我国目前行政问责制的力度也越来越大，下级机关执行执法案例动力也是非常强的。

其次，执法案例的思路是通过行政程序来控制自由裁量。执法案例体现出了通过程序控制自由裁量的思路。根据《办法》，执法案例包括：案件事实、法律适用、决定结果、说明理由、告知权利等内容，而“理由说明”包括：证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由的说明。可见，在这些部分中，执法案例主要有两部分组成：一部分主要是一些客观性的事实和结果，比较复杂的是法律适用；另一部分主要是理由说明等程序性内容，因为法律适用也是说明理由部分，根据学者的理解，说明理由不仅要说明裁量，也要说明法律适用，㉔章剑生：《论行政行为说明理由》，载《法学研究》1998年第3期。而告知权利也是行政程序的基本要求。所以，从执法案例的构成来看，除了案件的事实和结果外，都是程序性内容，执法案例主要是对相对人说明案件处理的依据和理由，这从《办法》第28条的规定中看出，根据这一规定，说明理由的部分事项主要包括证据采信理由、依据适用理由和决定裁量理由等三部分组成，每一部分都有具体的要求，实际上是对说明理由的具体规定，例如在“依据适用理由”，主要说明选择适用法律、法规、规章，以及选择适用法律条文的情况。可以看出，在《办法》以及相关的执法案例中，其主要部分就是执法说明理由部分。

为什么需要占大部分的篇幅来说明理由，虽然《办法》没有明确，但从行政程序对行政裁量的控制作用来看，“程序的理性化功能，是通过程序活动主体理性对话与论证、说服的方式，压缩权力行使过程中恣意与专横的空间”。㉕王锡锌：《行政程序理性原则论要》，载《法商研究》2000年第4期。说明理由在控制行政裁量方面的作用体现为两个方面：在内部方面，对于行政机关是一种制约，因为要说明理由，这样必然会对裁量的滥用起到限制作用；外部方面，可能是更为重要的，即通过相对人的陈述和申辩以及行政机关的说明理由，体现了程序的交涉性特征，在现代法律中，程序的交涉性要求行政机关尊重相对人的主体性，要提高其行政行为的正当性，就必须要听取其意见，而且针对其意见来加以说明理由。㉖季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。而正是在这种交涉过程中，对行政机关自由裁量权的运用形成了相当大的制约。即“如果利害相关的当事人可以作为平等的竞争者参与其中，而不是仅仅成为裁量权作用的接受者，那么行政裁量权的行使过程，本质上就可以转化为一个公权—私权竞争和相互作用的过程”。㉗同注⑳。促使行政机关说明理由，能够保证行政行为的合法与合理，避免行政机关在行政争议中处于不利地位。此时，程序对自由裁量的控制作用就可以非常明显地表现出来，这也是近年来，我国大量学者重视行政程序控制自由裁量权的原因。

（三）执法案例通过行政程序控制裁量方面的不足

从内容与重点来看，执法案例主要是希望通过程序交涉的方式来控制裁量，与现代程序对自由裁量的控制原理相契合，符合现代行政法的发展方向。正如学者所言，行政行为中竞争性结构的引入，“可以提升裁量过程的理性化水平和裁量结果的可接受性”。㉘同注⑧。但实际上，通过对执法案例具体案例的研究，我们发现执法案例并没有通过程序设计对行政裁量形成有效的控制，或者说，对行政裁量的控制并没有达到理想的目标。

通过对湖南省2013年和2014年执法案例的检索，可以发现一个非常有意思的现象，即在这些执法案例中，相对人对拟作出的行政处罚决定基本上无异议，采取的是不陈述、不申辩，更不要求听证。只有在一个案件中存在一定的陈述申辩：“该店对本案认定的事实、证据、办案程序及适用的法律无异议，作出了陈述申辩请求从轻处罚。”而执法人员给予的说明是：“本案已经在法律幅度内予以最轻罚款。”㉙经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品行政处罚案——HNPC〔2014〕第3 号。可见，在湖南省的执法案例中，由于相对人没有陈述与申辩，也放弃了听证的要求，完全是行政机关单方面在向相对人说明理由，而没有一般理论设想中的相对人与行政机关之间的那种程序上的激烈对抗，更没有通过对抗来激发出程序的控制自由裁量的功能。当然，也有例外的情形，例如在江苏省的一个案件中，实际上具有了双方交涉对抗的特点。在该案中，相对人租赁的防空洞因为没有履行环境影响评价手续而受到处罚。相对人认为行政机关的处罚存在以下几个方面的错误，一是事实上的错误，即超市门店系租赁的防空洞，该防空洞在建设前已经依法报批了环境影响评价文件，因此不应当再要求申请人报批环评手续。二是法律适用错误，对建设项目未报批环境影响评价的行为，应当依照《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定处理，而不应当适用第28条。三是救济程序的错误，即处罚决定书告知的起诉期限为15日，不符合行政诉讼法规定的3个月期限。因此，请求不予行政处罚。㉚南京市环境保护局：南京环保行政执法培训暨案卷评查——苏福国际零售连锁公司建设项目未报批环评且未经验收投入使用处罚案。在本案中，体现了一种双方当事人之间比较强烈的对抗，这类程序具有明显的控制自由裁量的价值。

如果没有这种程序中的对抗，行政程序控制裁量权的效果就会受到极大影响，因为“裁量权行使过程是一个信息分享、知识交流、利益竞争、相互制约的过程”。㉛同注⑧。没有相对人的陈述、申辩乃至听证，就不会形成有效的信息分享、知识交流、利益竞争这样的相互制约的过程。之所以会出现理论与实践的偏离，是因为理论上设想的是相对人与行政主体之间存在一种激烈对抗的关系，相对人一旦受到了不利处分，一定会激烈抗争，以维护自己的权利。但在实际生活中，相对人与行政机关之间的关系是复杂的，既存在对抗性的一面，也具有合作性的一面，有的还存在长期的合作关系，相对人与行政机关都不愿意打破这种合作关系，也就无法形成理论设想中的程序竞争与对抗。相对人与行政机关之间的关系主要有两大类：一类是短期甚至是一次性的关系，例如行人闯红灯与交警的罚款之间；一类是双方之间存在长期关系，例如企业与环保部门、税务机关之间的关系，“在产业界，受管制方是重复的当事人”。㉜参见罗豪才、毕洪海：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版，第174页。相对人在发生纠纷后仍然需要长期与行政机关打交道，双方需要长期合作，如果相对人过于较真可能是“赢了一阵子，输了一辈子”这样的结局，因此他们经常会放弃陈述和申辩，只有在行政机关的处罚行为非常严重，会导致其生产经营活动无法继续，他们才会冒着与行政机关撕破脸的心态来与行政机关进行程序上的对抗。正如有学者所言：“纯粹靠双方在程序中的博弈似乎很难实现对行政权的有效控制，很难真正解决行政纠纷。因为面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效地讨价还价”。㉝同注⑭。这实际上是我国行政关系中的一种常态，因此，在这些行政结构中，寄希望于相对人与行政机关之间的程序对抗来实现对裁量权的控制，是非常困难的。

四、类型化控制：行政裁量控制模式的出路

裁量基准制度和执法案例制度，都是一种行政自制方式，行政机关希望通过这些制度来控制自由裁量的滥用，保证行政裁量的合理性。但两者结局却大相径庭：裁量基准取得了较为满意的效果，不仅在控制自由裁量方面发挥了巨大作用，也得到了实务界和学术界的肯定与回应；与之相对的是，执法案例制度引起的反响却很小，不仅适用范围有限，在学术界也没有得到有效关注。从理想的角度来看，执法案例中的程序控制模式更加有效，但实际上无论是理论界还是实务界，都更加重视规则控制的裁量基准制度，其中原因是值得重视的。

（一）裁量基准制度与执法案例制度的成本效益

首先，形成过程的成本收益。从形成过程看，裁量基准制度通过制定更为细化的规则来控制自由裁量，这些规则需要一次完成，制定的成本较高，但一旦制定完成后，就可以产生规模效应，在大量的案件中重复适用，属于一次投资多次收益，因而大大提高了裁量基准制度的效益。执法案例制度需要下级机关提供大量的执法案例来分析比较，并整理总结为典型的执法案例，但这需要行政机关在案件的收集、整理方面作出大量工作，投入大量的人力、物力。从最高人民法院的指导案例制度看，指导案例是由最高人民法院专门人员负责的，这些人员具有深厚的理论功底和丰富的实务经验，人民法院在案例选送和整理上形成了一定的制度，但即便是这样，最高人民法院实行指导案例制度以来（2012年开始）一共才公布了69个指导案件，这说明只有经过长期和充分的准备，才可以选择足够数量和具有典型性的案例，真正发挥案例的指导作用。与之相对的是，执法案例是由基层行政机关的人员选择和总结的，需要行政人员有丰富的法律和行政经验以及对案件的总结概括能力。以目前现实来看，行政机关在这方面还缺乏相应的能力，无法按照执法案例的原意来总结典型性案例。这也可以理解为什么湖南省选择的执法案例中都没有相对人的陈述、申辩和听证要求，一个可能的解释就是下级行政机关出于怕麻烦的心理，故意选择一些简单的案例来完成上级的任务。另外，执法案例的数量也是一个问题，如果总结的执法案例较少，典型意义不大，而总结的执法案例过多，则成本可能会非常高昂。因此，从执法案例中的个案来看，相对成本可能较低，但整个执法案例制度，则是一个多次投资、多次收益的过程，属于效益较低的一种制度。

其次，适用过程中的成本收益。裁量基准明确界定了裁量要件与结果要件，对行政机关和相对人都有一定的指引作用，特别是减少了执法人员在适用上的困难，提高了行政效率。在一些行政领域，例如环境部门，行政机关的工作任务非常繁重，他们需要裁量基准这样明确而具体的规定，以提高行政执法的效率。同时，裁量基准也是经过基层实践的产物，是对基层工作的总结，并不是上级机关单方面闭门造车的产物，体现了很强的实践理性。由于这些原因，裁量基准制度可以更好地帮助执法人员有针对性地执法，体现较高的执法效益。执法案例的目的是建立案例制度，指导下级机关参照执法案例来适用相同或者相似的案件，也具有提高执法效率的意图。但现实中完全同等情况的案件是非常少的，执法案例的典型意义就会存在局限性。这与最高人民法院的指导案例具有相同的命运。据研究，最高人民法院的指导案例，其参照适用也存在一定的不足。执法案例的适用需要满足较严格的条件，类似于法律适用上的涵摄过程。但现实生活是无法穷尽的，需要执法人员具有高度的专业技能与法律技能来对执法案例和实际案件加以比较并进行适用，此时，执法案例只能起到非常微弱的参照作用，这给执法案例的适用带来了较大的困难。因此，执法案例在适用上的效益也是不高的。

再次，控制效果上的成本收益。从控制行政裁量的效果上来看，裁量基准制度的控制效果更加明显。对行政机关而言，一方面裁量基准可以有效地控制其滥用裁量权，另一方面，也有助于行政机关抵制法外干预，我国是一个人情社会，对行政机关的各种法外干预非常多，裁量基准这样的硬性规则，可以有效防范法外干扰，这也是金华市制定裁量基准的一个重要目的。从行政相对人的角度看，裁量基准有利于说服相对人，保证同等情况同等对待。在裁量基准制度背景下，相对人甚至不需要向行政机关提出异议，行政机关必须按照裁量基准的要求来处理案件，有利于减少相对人与行政机关产生更多的直接对抗，避免了相对人的后顾之忧。而执法案例制度虽然从理论上具有更好的效果，是希望借助对抗性的行政程序来实现对自由裁量的控制。其发挥作用的前提是需要相对人的积极参与，通过程序的对抗或者是合作来体现出程序上的交涉，但实际上这一前提往往是不存在的，或者只有较弱的对抗，无法实现通过程序控制自由裁量的目标。在大部分案件中行政相对人与行政机关之间存在特殊的常态性关系，相对人很少进行陈述、申辩并提出听证要求，执法案例只有行政机关单方面地说明理由，这虽然也有控制裁量的价值，但与行政法理论所重视的通过相对人与行政机关之间的竞争性、对抗性程序来控制裁量的初衷存在较大偏离。执法中的许多案件是很简单的，由于无法形成有效的抗辩或者是对抗，过多地说明理由，会极大地影响到行政效率；相对而言，由于裁量基准已大大压缩了自由裁量的空间，许多案件不需要更多地说明理由，也提高了效率。而执法案例制度的成本较高而效率较低，在现实中得不到应有的重视，就是顺理成章的事情了。

（二）行政行为的类型对裁量控制模式的影响

从裁量基准制度与执法案例制度的成本效益分析可以看出，裁量控制模式的选择，并不是看这种模式在理论上是多么“先进”，而是看其在实践中的效果。执法案例制度在理论上符合现代行政法的原理与发展方向，在实践中却遭遇到了冷遇，就是一种有力的证明。当然，并不是说程序控制模式没有价值，程序控制模式在一些具有较强对抗性的场合，还是可以有效地控制自由裁量的。但程序控制模式有效发挥作用的条件较为严格，更适宜在对抗性强的行政行为中运用。因此，应该根据不同的行政行为的类型来选择裁量控制模式，因为“法律不是为了自己存在，而是用来规制社会事实，必须考量受规制的事实条件，并预先评估其实效”，㉞许宏达：《环境风险管制之法律建制：以行政管制方法之变迁为中心》，载《国立中正大学法学集刊》第44期，2014年8月。这就需要对行政行为进行类型化处理。

关于行政行为的类型，有学者认为，根据立法机关是否授予行政裁量以及在何种程度上授予行政裁量，可以将行政分为干预行政、给付行政和风险行政。㉟同注⑥，第28页。但这种分类主要是对具体行政行为的分类，没有包括规则制定行为这样的抽象行政行为。即使是具体行政行为，风险行政与干预行政、给付行政也存在差异，而与规则制定存在较多的共性。干预行政与给付行政是对相对人过去的事项所作的决定，一般适用条件事先已经规定，相对比较明确；而风险行政和规则制定行政是针对未来事项所作的决定，适用条件具有不确定性。

特别重要的是，在这些行政中，涉及到相对人与行政机关之间的关系是不同的。有的是常态化关系，有的是非常态化的关系；有的是合作性关系，有的是对抗性关系。有学者认为，在现实日常执法工作中，执法者与相对人之间的关系是复杂变化的。一般情况下，执法者与相对人会形成“教”与“学”、“查”与“随”的日常执法互动形式；在特定情况下，转变成“罚”与“评”和相互监督，之后又恢复到日常执法互动形式。㊱柳立清、李宾华：《论执法者的社会角色——基于水务执法的实证研究》，载《云南大学学报》（法学版）2016年第3期。这种分析非常契合中国的实际，而这些不同的关系决定了相对人在程序参与中的不同态度与不同强度。

因此，本文根据行政程序的对抗性程序，将行政的类型分为两大类：以干预行政和福利行政作为一类，属于行政程序中对抗性较弱的类型；以规则行政和风险行政作为一类，属于行政程序中对抗性较强的类型。当然，这种强弱并不是绝对的，而是相对的，并且在一定条件下会发生变化。例如在程序对抗性较弱的干预行政和福利行政中，在相对人与行政机关存在常态化的关系下，对抗性较弱，而在存在非常态化关系下，对抗性可能就会强；即使在具有常态化的关系中，对相对人有重要影响的行政行为，其程序的对抗性就会更强一些。因此，在选择自由裁量的控制模式时，应根据程序的对抗性来具体分析。

（三）行政裁量的类型化控制

第一，干预行政和福利行政的裁量控制。与规则制定和风险行政相比，干预行政和福利行政适用条件比较明确，其裁量控制模式应该是规则控制为主、程序控制为辅助。行政机关可以制定较为明确的规则，例如裁量基准来控制行政裁量，以防止行政机关的权力滥用、法外干预和提高对行政相对人的说服力。当然，这些行为中，如果对相对人权利影响较大的行为，可以辅之以程序控制方式。

在这两类行政行为中，相对人基于和行政机关的长期合作关系，不重视陈述申辩权的行使，这就缺乏程序控制的基础，而规则控制可以更好地发挥作用。当然，在干预行政和福利行政领域，也有一些无法确定细化的准则，此时仍要注意程序的作用，重视执法案例中所体现的程序控制思想。另外，对相对人具有重大影响的案件或者相对人与第三人存在重大利益冲突的案件，也需要重视程序控制的作用，通过程序上的竞争来查明事实、通过行政机关说明理由来保证个案正义和控制裁量权滥用。

第二，规则行政和风险行政的裁量控制。规则行政和风险行政，是我国理论界重视程序控制的一个重要领域。这两类行政，应以程序控制为主，在行政程序中公开各方的意见，达到化解分歧、实现政治合法性的要求。因为，这两类行为主要是面向未来的一种行政方式，存在较多的不确定性，需要较多的证据来作为决策的依据，并且依赖行政机关来对各方存在冲突的利益加以协调，就需要程序上的竞争来辩明事实和表达利益诉求。而且在这些领域，公众与行政机关之间没有直接的关系，也不是一种长期的、常态性的关系，相互之间存在对抗可能，相对人的参与顾虑更少一些，有利于相对人的积极参与，表现不同的意见和主张，为程序性的对抗、行政机关说明理由等奠定了基础。

在我国行政法学研究中，有两种主要研究路径：一种是司法中心主义的，即通过司法审查来确保行政机关的守法与法治的完善；一种是行政中心主义的，即强调行政机关的自制与行政程序为中心的方式，而这是目前所欠缺的。因此，我们应该“直面行政中心的权力格局，发展以规范行政过程为核心的、参与式治理的程序主义法治”。㊲郑春燕：《基本权利的功能体系与行政法治的进路》，载《法学研究》2015年第4期。在行政中心的权力格局中，特别是面向未来的决策中，需要加强对行政裁量的程序控制，但由于规则行政与风险行政之间存在区别，这两种行为的程序控制方法也会有所不同，具体做法是：

首先，规则行政的裁量控制。规则制定过程也存在大量的裁量，但无法通过裁量基准的方式来控制规则制定的裁量，主要通过程序控制的方式来强化对规则制定的控制。在规则制定中，行政机关通过说明理由，来加强与相对人的沟通，以保证规则制定本身的合理性和规则制定程序的正当性。在我国，规则包括行政立法和行政规范性文件，规则制定主要依赖于行政机关，虽然也有立法征求意见甚至是立法听证，但整体而言规则制定中程序的交涉性明显不足。而通过程序方式控制规则制定的裁量，可以有效促进对不同意见的沟通，促进规则制定的公正性。例如通过协商型规制程序，“可以提高信息交流的品质，改变因信息不充分和不对称造成的劣质交涉状态，确保意见的有效参与，从而提高行政决定的理性化程度”。㊳唐明良：《新行政程序观的形成及其法理——多元社会中行政程序功能与基本建制之再认识》，载《行政法学研究》2012年第4期。

在规则行政中，程序控制的方式主要体现在：一是信息公开。程序控制模式强调的是程序对抗，而程序对抗的基础是对规则制定内容的了解，只有了解规则制定的相关资料，才可能产生有效的交涉，发挥其参与的积极性与有效性。二是公众和利害相关者的参与。通过程序的控制，必须保证公众和利害关系人的参与，这是说明理由的基础。三是说明理由。在规则制定程序中，需要说明规则制定的必要性和可行性等问题，这是一种说明理由的制度，在最近的关于网络约车规则中，一些地方例如上海和北京市都要求网络平台的司机必须是有本地户籍的人员，而不允许外地人员从事网络约车服务，但其他地方就没有这样的要求，这样的规则是否合理和必要，北京市对此进行了说明，即北京机动车污染是空气污染的重要来源，北京需要控制机动车的数量，而且北京也面临着人口控制的需要，可以说这是规则制定中的说明理由。㊴交通北京官方微博：《北京市出租汽车行业深化改革有关政策文件解读》，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-10-09/docifxwrhpm2700820.shtml。在规则制定中，必然会存在不同的意见，甚至是相互冲突与对立的意见，行政机关为什么采纳某一种意见而不采纳另外的意见，也需要在规则制定程序中加以说明，通过这样的说明，可以提高规则制定的程序控制功能，避免行政机关滥用规则制定权。当然，也可以通过听证程序来确保行政程序在规则制定中的控权功能，但听证程序特别是正式的听证程序会导致行政程序的拖延，从而影响到行政效率，而规则制定程序中的说明理由，类似于美国的非正式程序，但比美国的非正式程序效率更高，可以在程序控制功能和行政效率之间取得恰当的平衡。

其次，风险行政的裁量控制。风险决策，是一种面向未来的决策，无法用裁量基准这样的规则来加以控制。同时，风险决策是在科学不确定性下作出的，应保证行政决策的科学性、正当性与民主性，而这些都可以借助程序控制的方式来实现。

就科学性而言，现代行政决策中，会涉及到科学问题，需要专业技术人员的参与，但由于这些决策往往在专家之间也会产生争议，出现“专家反对专家”的现象，因此，不能完全依赖于某些专家，防止专家出现偏差。这需要两种程序控制的方式来加以解决：一是专家的说明理由义务，要求专家对其科学依据说明理由，特别是对不同意见的说明理由，可以更好地解决风险决策在科学上的疑问；二是反对者可以聘请专家来与支持某一决策的专家进行辩论，通过辩论来更好地探明科学真相，为更好的决策做准备。

就正当性而言，虽然法律很难对决策结果加以规范，但可以通过程序来加以规范，以增强其正当性。由于程序体现了一种相互之间的尊重与理解，体现了对公共利益的追求，此时，通过双方甚至是多方的参与与沟通，实现了公共利益与行政效益的最大化，实现公共利益目标。风险决策是一种面向未来的决策，同时也是具有科学上不确定性的决策，公众对其的可接受性方面往往存在重大争议。而利用程序所具有的交涉性特点，由决策机关来进行广泛的参与和说明理由，可以化解风险决策在正当性上的不满，得到公众的支持。这是现代程序的一个重要功能，即吸纳相对人的不满，提高决策的可接受性。

就民主性而言，风险决策的民主性是非常重要的。虽然公众对于风险决策中的风险很难具有专业上的优势，但仍然需要加强其民主性，这种民主性体现在一是通过公众参与，公众表达自己的意见和主张；二是向公众说明理由，通过深入地说明理由，不仅可以解决公众的疑惑，也起到了通过程序控制行政裁量权滥用的目的。

因此，在行政决策方面，通过程序的控制比规则控制更加有效，也更加符合现代行政法的发展趋势。

当然，在认识到规则控制与程序控制的适用领域后，其实还需要重视其他的控制模式的作用。例如司法审查对于裁量控制的作用，司法审查不仅可以直接对行政裁量行为进行审查，也可以对规则控制模式和程序控制模式进行审查，是一种综合性的审查模式。司法审查对这两种模式的作用体现在对规则控制的遵守和程序控制中说明理由的审查。在这两个方面，如果有效发挥司法的作用，可以补充行政的不足，发挥司法审查的补强作用。

*本文系安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目“环境法视域下的公私合作法律问题研究”（项目编号：SK2016A0144）的部分研究成果。

**作者简介:邓可祝，安徽工业大学公共管理与法学院副教授。