李凤鸣

（南京工业大学　法学院，江苏　南京　211810）

清代强奸幼女罪是承继宋元明三代对本罪的立法并不断加以完善的结果，在夫为妻纲的伦理时代，能够产生对幼女权益进行特殊保护的意识，难能可贵，其中所蕴含的理念和精神，很值得今人反省。虽然我国于2015年废除了嫖宿幼女罪，但此前的争论言犹在耳，并偶有不谐之回响。如果我们能够反刍清代强奸幼女罪的经验文化，此场争论也许更能契合当前的一般社会心理。目前学界对此选题尚未关注，如能深入研究，不失拓新和借鉴意义。笔者拟从历史溯源和要件解析着手，通过对本罪成立要件的分析，以揭示其所蕴含的理念与目的。鉴于清末新修刑律并未行用，在此不作考察。

一、清代之前本罪溯源

我国古代向来重视纲常伦理，因此，尊老恤幼也是我国古代法的重要原则，对于幼女的特殊保护即是恤幼的体现。由于古代婚姻在于厚远附别，是为了事宗庙和继后世，因此，婚姻又附属于纲常，违反纲常的性行为就是为人不齿而为法禁止的行为。这些不合法行为，又以对女性课以更重的义务为特征，例如有夫而与人通奸是为侵犯夫权，却并没有侵犯妻权之规定。但是，对于幼女，却实行特殊保护的原则，在其受到性侵害时，往往更立足于保护幼女权益。

强奸幼女罪究竟创自何时？由于资料散佚，目前尚无确切的证明。据笔者检索，此罪不见于已出土的秦汉简牍，现存最早的法典《唐律疏议》也不载，也就是说唐代以前应该没有这个罪名。……