徐宏捷+张兆宇

[案情]2014年4月至2015年10月，嫌疑人杜某、胡某先后成立了A公司（发行股权公司）、B公司（股权交易平台中心，注册地为境外）及C公司（股权发行及交易资金结算公司），在未取得合法审批授权手续的情况下，擅自将购买的书画作品分组打包，高额定价后拆分成每股人民币一元股权，作为原始股份面向社会发售。购得原始股人员取得会员资格，可在B公司电子交易“平台”上进行“股权”交易买卖。杜某、胡某凭借广泛宣传和公司的境外背景，通过发售原始股权吸收资金共计人民币72，492，000元，二人向会员承诺在平台交易时会有收益，并利用其公司多名“操盘手”在“平台”进行大量买入卖出，人为控制大盘走势，吸引会员参与交易，赚取交易手续费共计人民币2，689，820元。

对于本案中杜某、胡某的行为如何定性存在三种不同意見。第一种意见认为二人应以诈骗罪论处，第二种意见认为二人应以非法经营罪论处，第三种意见认为二人应以非法吸收公众存款罪论处。

[速解]笔者同意第三种意见。理由如下：

（一）杜、胡二人不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，运用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为。构成诈骗罪要求被害人基于嫌疑人的欺骗陷入错误认识，从而作出财产处分。本案中，在会员购买原始股份的过程中，杜某、胡某销售的书画股权有真实存在的书画作品为依托，不存在虚构事实、隐瞒真相和骗取资金的行为。通过投资取得股权的会员也明知该交易平台不是由国家监管挂牌成立的合法证券平台，仅是涉案公司内部的交易平台。……