黄丽倍　吕小红　刘柯延　朱艳琳

摘要：网上订餐食品安全作为民生问题一直为人们所关注，新《食品安全法》与我国网上订餐食品安全监管息息相关，其所起到的积极作用与不足之处都值得探讨。本文由此为主线，对网上订餐食品安全监管体系中现存问题进行探索并试图解决监管体系的不足之处。

关键词：网上订餐食品安全监管问题；新《食品安全法》；第三方平台提供者

中图分类号：F203文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0078-02

作者简介：黄丽倍（1996-），女，上海人，吉林大学法学院，法学专业本科，研究方向：法学；吕小红（1995-），女，内蒙古赤峰人，吉林大学法学院，法学专业本科；刘柯延（1994-），女，山西晋中人，吉林大学法学院，法学专业本科；朱艳琳（1994-），女，吉林四平人，吉林大学法学院，法学专业本科。

外卖平台是网络大时代的产物，既满足了工作、学生群体的需求，又使商家在实体店经营模式外找到了新的生财之道。而现有法律法规却跟不上外卖平台发展速度，不能满足消费者的权益保障。笔者将以新《食品安全法》（下文简称为：“新法”）为主线，阐述新法与网上订餐食品安全监管的关系，其所起的积极作用与不足，和现存问题，又针对现存问题试图找出完善网上订餐食品安全监管体系的途径。

一、新法对网上订餐食品安全监管的积极作用

在叙述积极作用前先明确：何为网络食品交易第三方平台提供者？（下文简称为：“第三方平台提供者”）

现有第三方平台提供者主要可分为两种：一种是其为独立的第三方，独立于商家和消费者；另一种是第三方平台提供者兼为商家。而现有的“美团外卖”、“饿了么”等订餐APP属于前者。新法第62、133条中规定的第三方平台提供者也指前者，它表述为“第三方平台提供者”，强调“第三方”和他的中立地位。

（一）新法对第三方平台提供者法定、约定义务的明确

新法规定的法定义务主要为：实名登记、形式审查、制止报告、停止服务、忠实告知五种义务。第一，新法62条规定第三方平台提供者在事前阶段应承担实名登记、形式审查义务，实际上是新法将本应由基层政府工作人员承担的食品安全监管职责下放给了第三方平台提供者。该责任分配符合危险控制理论：谁最能控制风险，谁就应承责，相较于政府，第三方平台提供者无疑对商家拥有更强控制力。此外，这也相当于在事前阶段就对商家进行了筛选，更保障了消费者权益。第二，新法规定第三方平台提供者在事中阶段应承担制止报告、停止服务义务。这两个义务的承责基础不同——前者是在商家一般违法情形下，应立即制止并且报告监督管理部门；而后者是在商家严重违法情形下，应立即停止提供平台服务。也就是说，第三方平台提供者承担的制止报告义务是停止服务义务的前置义务，而反之则不然。第三，新法规定当消费者合法权益受到损害时，第三方平台提供者在事后阶段应承担忠实告知义务。此忠实告知义务及先行赔付义务促进了更严格的审查，也可看成对事前义务的巩固。

新法第131条规定第三方平台提供者应有条件地承担约定义务：“更有利于消费者的承诺”。笔者认为该约定义务应包括先行赔付义务和由第三方平台提供者单向提供的更有利于消费者权益保护的格式条款。

（二）新法对第三方平台提供者民事、行政责任的明确

新法规定第三方平台提供者应承担的民事责任可分为连带责任与附条件不真正连带责任。首先，第三方平台提供者应承担的连带责是指其若未履行上文所述的事前与事中义务，则要与违法商家承担连带赔偿责任。这里的连带责任不应仅作字面解释，实质上第三方平台提供者承担的是侵权责任——不履行作为义务的不作为侵权，例如：不履行报告和制止义务，从而形成了帮助侵权。其次，第三方平台提供者应承担的附条件不真正连带责任可细分为：法定和约定附条件不真正连带责任。其中，约定附条件不真正连带责任的承责基础是第三方平台提供者违反了约定义务。而法定附条件不真正连带责任指的是第三方平台提供者未履行忠实告知义务而与侵权商家承担的连带赔偿责任，这是由于只有在第三方平台提供者未履行忠实告知义务的条件下，才能让其承担赔偿责任，并且其先行赔付后，可向商家追偿，消费者看似可以选择，但终究责任主体只有一人——商家，这完全符合不真正连带责任的形态。

新法第126条规定若违反新法则要被处以责令改正、警告、罚款以及停产停业、吊销许可证五种行政处罚。

二、新法对网上订餐食品安全监管的不足之处

（一）立法尚有漏洞

第一，新法规定第三方平台提供者违反制止报告义务的承责基础具有局限性，限于《食品安全法》。换句话说，如果商家违反的是《食品安全法》以外的法律，第三方平台提供者就不负有制止报告义务，也无法律责任。这就假设了一个前提：新法已囊括了所有互联网商家可能违法行为。该假设在信息几乎分秒更迭的时代下，显然是不成立的——法律不可能一成不变。到那时，根据《食品安全法》的规定，因为不满足其承责基础，从而认定第三方平台提供者无责任，这与立法宗旨背道而驰。

第二，新法并未涵盖食品安全公益诉讼。

第三，新法仅在62、131条规定了第三方平台提供者的义务与责任，这显然不足以建立起一个完善的食品安全监管体系。

（二）在执法上有法不遵、执法不严

新法虽规定了第三方平台提供者的责任，但其承责终究是有限的。以形式审查义务为例，其所承担的仅是形式上的审查，只要表面相符即可免责，此外，也可能并未遵守法律。因此，第三方平台提供者对平台下的商家仍无法有效控制，监管不力仍是普遍现象。据上海市消保委、食品药品监督管理局对外卖平台提供者的调查显示：超七成外卖“证照不符”。

此外，虽规定了不法商家违反法定、約定义务，就要承担诸如损害赔偿、吊销营业执照等民事、行政责任，但由于惩罚力度不强或执法不严，不法商家的不法收益也未必可以通过赔偿损失、行政罚款、没收违法所得等措施予以穷尽，仍有利可图。

（三）实体法理想层面与现实情况相悖

虽新法规定了损害赔偿责任，但因“禁止获利原则”，该损害赔偿责任更多为补偿性而非惩罚性，一般是损害有多少，就赔偿多少，主张填平。但在现实中，并非所有受害者都会积极行使自己的损害赔偿请求权或行使了请求权但因举证不力而不能保护合法权益，最终导致私人成本与社会成本不平衡（往往商家因不安全食品而要承担的违法成本要远远低于实际上不安全食品已对消费者或者社会所造成的损害），这就造成了实体法理想层面与现实情况相悖、违反了立法宗旨。

三、新法下网上订餐食品安全监管体系的探索与完善

（一）对新法现有基础的完善

首先，针对新法仍存漏洞，第三方平台提供者违反制止报告义务的承责基础具有局限性，可以在之后的立法或司法解释中进一步对“违反本法规定”作扩大解释，将承责基础扩大为商家违反了《食品安全法》以外的其他法律规定的义务，同样也应承责。

其次，网上订餐作为近几年发展的新兴事物，与之匹配的安全监管体系也在初步探索中，因此可以借鉴他国经验。以美国为例，在立法上，成文法与判例法上均很重视食品安全公益诉讼；在执法上，美国设立了网络监管专门部门与行业协会，由协会分担政府职能，规制互联网商家行为；在司法上，美国设立了食品安全公益诉讼，以保护消费者权益为原则，对败诉违法商家严厉惩罚——不仅对受害者民事赔偿，还承担巨额行政罚款，更甚至追究刑事责任。此外，为鼓励受害者行使损害赔偿请求权，保护合法权益，规定了胜诉受害者可以额外得到20%左右罚金的奖励。

（二）落实具体标准、增加违法成本

第一，以形式审查义务为例，新法对形式审查义务仅作原则性规定，但具体标准并未落实，可以结合《消费者权益保护法》第44条加以确定——对有线下实体店的商家审查其食品生产、经营许可证等证件，明确形式审查到底审什么。

第二，不安全食品的出现还是由于违法商家仍有利可图，若增加违法成本，则可从根源上控制不安全食品。新法对行政手段的具体标準基本未作明确规定，在罚款幅度上，也是概括性规定。因此，执法者具有惩罚力度标准的自由裁量权，可据实际适当提高赔偿标准，增加违法成本。此外，服务步骤也可细化，提高操作难度。以澳大利亚为例，该国法律对外卖食品要求的严格程度不亚于实体餐馆，例如：肉类与鸡蛋的贮存——必须5度以下、食品容器不可以混杂使用等等。

（三）危险分担，商业投保

根据危险分担理论，可以由商品价格机能自主调控或商业保险将不安全食品对消费者权益造成的风险进行分担。例如：“饿了么”外卖订餐平台与中国人保联合推出的食品安全保单“外卖保”。也就是说，消费者投商业保险时，其风险由全体投保人进行分担，多方保障消费者权益。

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