摘要：研究源自《大清現行刑律》的“现行律民事有效部分”何以能够作为民初民事审判的主要依据。分析认为，《大清现行刑律》的内容、结构和在清末的实施是重要铺垫，民初政治和法制环境造成的民事审判法源的缺失是客观使然，深层原因是当时中国社会的经济、社会基础没有根本改变；经过立法与司法“合力作用”下的“现行律民事有效部分”，它的适用促使完整意义上的民法近代化进一步推进，虽为过渡之用，却构成了民法近代化历程中古今中外民法交汇的“枢纽”。

关键词：《大清现行刑律》；“现行律民事有效部分”；法源；大理院；民法近代化

中图分类号：DF092

文献标志码：A文章编号：16716248（2016）03011608

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清末变法修律，初步脱离传统中华法系的“民刑混同”，而继受近代西方“六法”体系[1]。刑法方面于宣统二年（1910）颁布《钦定大清刑律》，民事方面于宣统三年（1911）完成《大清民律草案》，但因清廷覆亡并未颁布实施。辛亥鼎革，政权易手，刑律则援用由《钦定大清刑律》蜕变而成的《暂行新刑律》，新政权无法在短时间内建立起一整套完整的民法体系，为克服“无民法典将如何进行民事审判”这一难题，前朝的“旧刑律”作为民初的“新民法”适用则成为当时的克服难题之道：作为帝制中国最后一部传统刑法典的《大清现行刑律》[2]，却在民初回光返照，以一种新的生命形态存续于民初的法制舞台，这就是“现行律民事有效部分”。从1912年民国元年到《中华民国民法典》颁布（1929）的近20年里，“现行律民事有效部分”一直作为主要民事法源在民事审判中适用[3]。……