白燕茹

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)

山西省古村落保护的法律问题研究

白燕茹

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)

山西省是古村落较为集中的地区之一，其古村落具有历史悠久、分布范围广、文化内涵丰富等特点。但山西省古村落的现状堪忧，导致古村落破坏、消失的原因很多，法律规范的缺失以及法律制度的不完善等法律因素是重要原因之一。古村落的保护至今没有专门性法律规范进行规制，关于古村落保护的相关规定散见于其他法律规范中，存在针对性不强、规定不全面等问题。现行产权制度的缺陷以及基层执法人员法律意识薄弱等问题的存在，也在一定程度上阻碍了古村落的保护。针对这些问题，笔者建议进行山西省古村落的立法保护、修改现行法律以完善与保护古村落相关的产权制度、提高基层执法人员的法律意识等，进而以法律的强制力来保障对山西省古村落进行保护。

山西省；古村落；产权；立法保护

古村落指的是在民国以前建立、民俗民风上具有独特的风格、在建筑及空间构建等方面保留了较多历史色彩并且至今仍为人们服务的村落。山西省的古村落主要集中在沁河、汾河和黄河流域，现有国家级传统村落129处，排名居全国第4位，占全国2555处的5%。但是作为历史文化遗产之一的古村落，正面临着严重破坏甚至灭亡的危机，山西省3500多个古村落中，有500多个正濒临消失[1]，保护山西省古村落迫在眉睫。

一、山西省古村落保护的现状分析

(一)山西省古村落保护的现有成效

1.保护方式方面，主要通过开发旅游的方式促进保护

古村落的旅游开发对于留住乡愁、促进经济发展、推进生态文明建设等具有深远的意义[2]。在山西，重要的旅游区有碛口古镇、静升古镇、后沟古村、良户古村等。其中，碛口古镇、良户古村等地，无论是建筑还是非物质文化遗产均保存良好，体现了古村落保护与发展的和谐统一。

2.保护主体方面，以政府主导与其他主体共同参与的多元化体系促进保护

村落的管理权属于当地政府，政府从城镇化建设发展全局来衡量，制定符合实际、符合村民意愿的政策来保护古村落。比如，山西省雁门关村的保护始于2009年，2009年5月代县县委、县政府组织雁门管理局，编制了一系列文物保护和旅游发展规划，开始对雁门关村的开发，历时5年基本完成了复建。古村落保护的主体以政府为主，除此之外，民间自治组织、企业、个人等亦是古村落的保护主体，这些主体以开发旅游、即时抢修保护等方式参与古村落的保护。

3.资金来源方面，通过政府出资、众筹资金等争取保障资金来源以促进保护

资金是古村落保护的瓶颈，政府出资对于古村落的保护具有重要作用。比如，山西财政在2015年对中央财政支持范围的中国传统村落名单的长治市平顺县虹梯关乡虹霓村、晋城市阳城县北留镇郭峪村、晋城市阳城县北留镇皇城村、晋城市阳城县润城镇上庄村、吕梁市交口县双池镇西庄村等5个村落下发农村环境保护资金750万元，每村补助金额150万元。[3]但是政府的资金是有限的，通过其他方式筹备资金也是必要的。比如，2015年7月10日，“山西省传统村落民居保护第一筹”在山西省寿阳县西洛镇林家坡村正式启动。[4]民间志愿者通过网络平台发起众筹保护古村落，首批众筹资金已成功改造林家坡村的一个明代院落。

(二)山西省古村落保护存在的问题

1.古建筑面临年久失修、破坏严重的困境

具有独特风格的古建筑是一种特殊的乡村文化景观[5]，但是它们基于以下原因正在遭到不同程度的破坏。

自然原因导致古建筑的破坏。古建筑由于年代久远，经过长期自然环境的侵蚀已经不具备居住、使用的条件，如果要继续使用需要大量的资金进行维护。这些古建筑的所有权人多数没有修缮的意愿，更为艰难的是有的古建筑已经无法找寻所有权人，针对修与不修难以达成统一意见。还有一些仍在使用的古建筑，所有权人却觉得没修缮的必要，还不如翻建新房。

人为原因导致古建筑的破坏。如山西省地方政府为了一味地追求政绩，盲目的进行开发、新农村建设，以公共利益的名义对古村落内的集体建设土地进行征收并拆迁，进而忽略古村落的保护是常见的现象之一。山西省晋南地区的泽州半坡古村，在2007年被认定为市级文物保护单位，但是当年政府以煤矿开采为由，不仅要求全村的将近200户居民强制搬迁，而且以复垦的名义将该村的古宅强制拆除。另外，城市化导致古村落中的古建筑空间结构破坏。山西省有些地方盲目的进行城市化进程，导致古村落中的古建筑空间结构破坏。山西省晋北地区的大阳泉村，为了适应阳泉市城市化进程的步伐，多个现代化的住宅小区如雨后春笋般出现在大阳泉村的周边，大阳泉村内古建筑原有的空间结构已经丧失。

2.文化传承面临断代危险

随着中国城镇化的发展，有些古村落人员外迁、房屋空置，成为只剩老年人留守的老龄村，文化传承面临断代危险。以农耕经济“天人合一”为基础建立的古村落，其存在与延续自然离不开农耕文化的传承。[6]山西是中华农耕文化最早最发达的地区之一[7]，农耕文化的挖掘与传承具有重要的意义。随着农业机械化程度的不断提高，古村落农耕文化逐渐消失，主要表现于牛耕文化与农机具的逐渐消失。

另外，古村落的生活文化、风俗习惯、手工艺文化等文化形态，是村落形成之后，经过长期积淀并代代传承下来的，古村落空槽化、老龄化无疑是文化传承的重大障碍。山西省晋中市的榆次区后沟古村是中国民间文化遗产抢救工程古村落示范保护基地，但是传承了千年的古村落几乎见不到年轻人的身影，古村落的老龄化趋势正在蔓延，村落内的文化传承面临断代危险。

二、山西省古村落保护存在问题的法律原因分析

(一)现行法律规范对山西省古村落保护存在的不足

1.规定不全面，针对性不强。现行法律规范性文件不是专门针对古村落保护的规定，仅对古建筑的保护，乡规划、村庄规划应考虑历史文化遗产的保护，山西省历史文化名镇名村保护等内容作了相关规定。如《中华人名共和国文物保护法》对古村落中被定为文物的古建筑等进行保护，《历史文化名城名村保护条例》对历史文化名城、名镇、名村的申报、批准、保护、规划以及相关法律责任进行了规定，《中华人民共和国城乡规划法》《山西省城乡规划条例》对乡规划、村庄规划应考虑历史文化遗产的保护等内容作出了规定。虽然《山西省改善农村人居环境2015年行动计划》中提到，积极开展古村落的保护，出台《山西省古村落保护规划编制办法》《山西省古村落保护管理办法》等法律规范，但是还未出台。

2.效力比较低。关于涉及到古村落保护的法律、法规效力较高，但是规定比较宽泛、范围比较狭窄。相对而言，针对村落的专门性规范规定的较为具体一些，但是效力比较低。比如《村庄整治技术规范》《山西省历史文化名镇名村保护规划编著和实施办法》《关于加强历史文化名镇名村保护工作的意见》《曲沃县古建筑认领保护暂行办法》等规范性文件，它们的效力均低于规章，由于没有上位法的支持，这些规范性文件对于古村落保护发挥的作用是有限的。

(二)保护古村落的相关法律制度不完善

1.农村产权制度的不完善妨碍了古建筑的有效保护

古村落中古建筑物使用权转让等法律制度的不完善[8]，也是造成古村落保护不当的重要原因之一。由于部分古建筑所有权人已经不使用古建筑，所有权人可能有转让的意愿，并且将古建筑转让是利于古建筑保护的。但是根据我国现行的法律规定，我国农村土地的所有权主体与房屋所有权主体并不是同一个主体，作为房屋所有权人的农民仅仅是农村宅基地的无偿使用者。这种原因导致农民对农村房屋进行交易时，常常遭到法律方面的障碍。同时，古建筑的所有权人仍在使用古建筑的情况也不罕见，但是由于结婚用房等原因需要新房的建造。而目前我国宅基地使用权坚持一户一宅，导致村民不得不拆旧建新，再加上农村建房审批程序不严格，导致古建筑被拆除现象严重。

(1)缺少农村集体建设用地使用权如何流转的法律规定，不利于古建筑的转让进而有碍古村落的保护。

农村集体建设用地使用权指的是农民集体和个人进行营造建筑物、构筑物和其他设施建设等非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利。改革开放之后，农村集体建设用地使用权为了适应工业化与城镇化的现实需要，已经发展成为一种物权。农村集体建设用地使用权的流转已经开始实施，《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见>的通知》《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理办法》《国土资源部关于印发农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则的通知》等政策都给农村集体建设土地使用权流转提供了依据。

由此可见，从政策的角度讲，国家对农村集体建设用地使用权的限制已经逐步放开。但是，从法律的角度而言，我国现行法律对农村集体建设用地使用权如何流转并没有作出明确的具体规定。政策与法律的衔接不畅问题，导致农村集体建设用地使用权的流转在实践中缺乏可操作性，产生了许多不和谐的现象。宅基地使用权属于集体建设用地使用权，依据《土地管理法》、《物权法》等相关法律的规定可知，宅基地是一种特殊的用益物权，只能在本集体内部进行流转。农村房屋的转让与宅基地使用权的流转有密切关系，宅基地的转让限制严格、集体建设用地使用权的自由转让缺少法律依据，不利于古村落的保护。

(2)宅基地使用权 “一户一宅”的局限性及审批程序的不严格，导致古建筑被拆除现象严重。

宅基地使用权是指为了保障农户的生活需要，农村集体经济组织按照一定的标准拨给农户土地，农户享有在土地上建造房屋、小庭院的权利。《土地管理法》62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，据此可以推出我国实行宅基地一户一宅的政策。另外，由于国土资源管理体制不顺，农村建房审批不严格，有些房屋的建设没有审批就已经建好。一户一宅政策的局限性，加之农村建房审批程序不严格且农村规划缺乏有效的监督、村民改变相对落后居住条件的意愿、新农村建设鼓励新建的政策缺陷等因素，造成古村落格局风貌自主自建性破坏难以遏制。

2.农村征地拆迁制度不完善加速了古建筑的破坏

随着城市化的推进和城镇化的发展，不少村落都可能陷入被强制拆迁的困境。集体土地上的征地拆迁指的是为了公共利益的目的，政府依照法定程序征收集体土地，根据需要批准对原有土地上的建筑物、构筑物进行强制拆迁，由此给被拆迁主体造成的损失，要给予适当行政补偿的行为。由此可见，政府的批准是拆迁活动启动的前提。从《宪法》《物权法》《土地管理法》等相关法律规定可知，政府批准征地拆迁的重要前提是公共利益的需要。但是由于公共利益的利益内容和受益对象的不确定性，公共利益的界定一直是理论和实践中的一个难题。[9]以公共利益为幌子对古村落的非法强拆是对村民利益的积极侵害。

(三)基层执法人员法律意识薄弱

基层执法人员法律意识薄弱，在监管中存在不当行为。政府是保护古村落的重要主体，对古村落的保护负有特定的职责，但是现行政府对古村落的管理中存在执法主体不明确、管理不当、监督不到位、缺乏统一协调等问题。管理体制不完备，各部门之间职能交叉，最终导致古村落的多头管理、重复执法和互相推诿等，不利于古村落的保护。另外，由于基层干部法律知识匮乏，盲目追求城乡一体化，将新农村建设片面理解为新村建设，作出大规模拆旧建新的决定，造成古村落大量破坏也是常见的现象。基层执法人员不按法律办事，喜欢按照习以为常的方式行事，使规章制度被架空，这种现象的存在不仅不利于古村落的保护，也会对农村法治建设造成不利影响。

三、山西省古村落保护的法律对策分析

(一)制定《山西省古村落保护条例》，以专门性法律对山西省古村落进行保护

1.山西省古村落保护立法模式的选择

对古村落进行立法保护已是必然趋势。以非物质文化遗产保护的立法模式、渗透立法模式和统一立法模式三种立法模式[10]为参照，古村落保护保护立法也有三种立法模式可以选择，这些立法模式的确立对于山西省古村落法律保护的模式有一定的借鉴意义。山西省古村落保护的分别立法模式是指根据不同的地域特点制定不同的保护规范，比如《曲沃县古建筑认领暂行办法》，其他地域也可以根据各地的特殊性，制定当地的古村落保护的相关法律规范；渗透立法模式是指将古村落的保护内容分散于山西省现有的法律规范中；统一立法模式是指山西省制定统一的法律规范规制古村落的保护。山西省古村落立法应采用统一立法的模式，制定《山西省古村落保护条例》，理由如下：

(1)我国现行的立法体制能够克服统一立法模式的不足

我国现行立法体制具备立法主体多元化、多层次化等特点。山西省人大及其常委会对古村落进行统一立法，省以下特定的地方人大及其常委会以及特定的地方政府等主体可以以统一立法模式制定的古村落法律保护为依据，制定具体的制度。在遵循统一的基础上，对不同类型的古村落、古村落保护方式上等有所变通，克服统一立法模式无法变通、不能因地制宜治理的弊端。

(2)实现古村落法律保护体系化的需要

古村落法律保护制度不全面，针对性不强的状况是由古村落保护的专门性法律缺失造成的。制定山西省统一的古村落保护法是现实需要，也是法律一致性的要求。法律的一致性要求不同的法律规范之间避免发生冲突的同时还要进行有效衔接，形成统一的法律体系。山西省古村落保护的法律体系要求不同位阶的法规范本着保护古村落这一目的，形成法律体系内部的协调、统一。相对分别立法模式、渗透式立法模式，统一立法模式更有利于这一要求的实现。

(3)适应法律调整功能耦合性要求的需要

为了保护法律功能的完整性和可操作性，一部法律的不同制度之间、不同控制体系之间、不同方式之间需要相互衔接、配合与补充，这是法律调整功能耦合性的要求。山西省古村落保护的三种立法模式中，只有统一立法模式能够完整地对山西省古村落的保护原则、保护方式、保护体制、保护程序、责任承担、救济方式等内容进行统一规定，使其具有完整性、统一的法制价值和调整功能，减少冲突或纠纷的发生。

2.山西省古村落保护立法的主要内容

《山西省古村落保护条例》作为专门法律性规范应该严格按照法律规范的制定程序、内容进行制定，但是主要应该对以下几方面作出规定：

(1)明确古村落的保护对象

古村落的保护对象应该包括以下几方面：①古村落的含义。②古村落的建筑保护，现行的《文物保护法》等法律规范有对古建筑保护的内容，但是并非是针对古村落中的古建筑而言的。古村落中的古建筑保护不仅要保护建筑本身，还要保护建筑存在的空间结构，因为其整体也是一种美。③古村落文化的非物质文化保护。古村落中有固态的古建筑值得保护，但是非物质文化才是一个村落的灵魂，立法中应该明确规定保护原住居民的生活方式、风俗习惯、精神信仰、道德观念、手工艺等非物质文化。④农耕文化的保护。山西的农耕文化丰富厚重而又独特，建立农耕文化园等方式传承农耕文化，利于古村落“活”的存续。⑤古村落的自然环境保护。古村落保护中应将传统村落及周边自然环境的保护纳入进来。

(2)规定古村落的保护主体

古村落的保护主体应该包括政府、村民[11]、社会力量等。

古村落的保护以政府为主导。政府负有对古村落管理及监督的职责。行政管理体制上，针对古村落的保护，设定一个行政主管部门，其他部门明确分工，避免无人管理和多头管理的局面。为了防止权力的滥用，《山西省古村落保护条例》在规定政府权力的同时，要坚持权责统一的原则，合理设计政府责任分配与责任方式，杜绝偏废领导者、决策者指挥者的法律责任。

村民是与古村落密切相关的人，充分发挥村民在保护古村落中的主体作用，建立古村落保护的公众参与机制。另外，加强对古村落村民中的知识青年进行培养，把他们打造成乡村文明、致富的领头人，致富才能留住村落中的人，进而才能留住村落的灵魂[12]，最终实现对古村落的活态保护。

社会力量的介入，主要包括专家、投资者、民间自治组织等方面的加入。古村落的保护需要专家因地制宜制定保护规划，也需要企业或个人投资者等其他社会力量的参加对古村落提供资金或者其他方面的保障。

(3)规定严重损害古村落的行为适用公益诉讼

公益诉讼是指特定的机关、组织或个人根据法律的规定对侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院寻求救济的活动。从法律的角度分析，严重损害古村落的行为属于公共利益的范畴。公共利益的价值选择主要基于受益对象的广泛性，长久性等因素，包括国家的长治久安、社会的安定有序、文化的传承、修桥造路、环境的保护等。以此为出发不难发现，对古村落进行合理的开发及保护更符合公共利益，拆迁古村落等严重损害古村落的行为反而是对公共利益的侵害。在《山西省古村落保护条例》中明确规定严重损害古村落的行为，可以由特定的机关、民间组织或个人提起公益诉讼，扩宽救济途径，弥补行政手段保护古村落局限性的客观需要，实现对古村落更好的保护。

(二)修改《土地管理法》、《物权法》等相关法律，完善古村落保护的相关法律制度

1.明确农村集体建设用地使用权的流转制度，为古村落的保护提供有利的土地制度支持

依据《土地管理法》《物权法》的规定可知，我国仅仅对农村集体建设用地使用权的流转作了原则性的、零散的规定，缺少具体的规定。以农村集体建设用地使用权流转的政策为导向，以农村集体建设用地使用权建设的经验为参考，以农村集体建设用地使用权的法律为基础，对现行相关法律进行修改，在法律条文中明确规定农村集体建设用地使用权的流转、流转方式、流转备案等内容，保障集体建设用地使用权合理有序流转，在土地制度方面为古村落的保护提供有利支持。

2.完善宅基地使用权的审批制度并对宅基地的有偿退出机制作出规定，减少拆旧翻新的现象

具有独特身份属性的宅基地使用权是重要的农村产权之一，宅基地使用权的规制，对于古村落保护具有重要的意义。修改现行法律，完善宅基地的审批制度，严格设定古村落内新建房屋的审批程序等。对宅基地的有偿退出机制进行规定，在有限的农村宅基地的基础上，为农村新独立成户的年轻成员申请宅基地提供便利，尽量减少农村为建婚房而拆除古建筑。

3.确立古村落的私人住宅所有权与经营权分离制度，以实现古建筑的留存与保护

在农村宅基地确权的大背景下，加快古村落内宅基地及地上建筑物的确权制度。在确认古村落内建筑物所有权人的基础上，如果所有权人不想或者由于资金等原因不能对古建筑采取保护措施，可以通过法律确立私人住宅所有权和经营权分离，支持投资者附加承担保护的义务来租赁经营。

4.确定无主古建筑的认领保护制度，打破无主古建筑保护的僵局

所有权人不明确的古建筑，可以通过法律规定无主古建筑的认领条件、程序、享有的权利与承担的义务等，实施古建筑的认领保护制度。从效力位阶的角度分析，法律具有较高的效力，法律中确定无主古建筑的认领保护制度，更利于古建筑的保护。

(三)增强基层执法人员的法律意识

基层执法人员法律意识的培育和提高是农村法治建设的一个重要影响因素，法治的不完善制约了古村落的保护。增强基层执法人员的法律意识，既是保护古村落的必然要求，更是我国实现依法治国的长久需求。对于古村落的保护，一定要将改造古村落成城市社区的想法扼杀在摇篮中，而是要坚持以古村落的保护作为新农村建设的主要导向。基层执法人员法律意识的提升，要加强学习国家基本法律制度，注重学习社会主义法治理念，进而运用法治思维做出决策，解决问题。

[1]如何留住历史的记忆——山西古建筑保护面临困境[EB/OL].(2015-02-11)[2016-03-15]http://cpc.people.com.cn/n/2015/0211/c83083-26546624.html

[2]孔翔.徽州古村落文化旅游的优化路径研究[J].中国文化产业评论，2012(2)：233-243.

[3]山西省5个古村落获中央财政专项保护资金[EB/OL].(2015-02-17)[2016-03-16]http://www.sx.xinhuanet.com/newscenter/2015-02/17/c_1114395388.htm

[4]山西省传统村落民居保护第一筹寿阳启动[EB/OL].(2015-07-14)[2016-03-15]http://www.shanxigov.cn/n16/n8319541/n8319597/n8320002/n8320077/19007514.html

[5]胡海胜，王林.中国历史文化名镇名村空间结构分析[J].地理与地理信息科学，2008(3)：109-112.

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[12]李东东.一个即将“消失”的村落——雁门关村的历史变迁[J].五台山，2011(7)：18-26.

(编辑：武云侠)

The legal protection of the ancient villages of Shanxi Province

Bai Yanru

(CollegeofPublicAdministration,ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)

Shanxi province is one of the most concentrated areasof ancient villages. Ancient village has characteristics of long history, wide-range distribution and rich cultural connotation. But the present situation of the ancient village in Shanxi Province cause people's concern.Therefore, current laws and regulations must be improved and perfected, property right of ancient villages be protected and the legal consciousness of the grassroots law enforcement officers be cultivated to guarantee a legal protection of the ancient villages in Shanxi province.

Shanxi Province;Ancient villages;Property rights; Legal protection

2016-10-01

白燕茹(1986-)，女(汉)，山西晋中人，讲师，硕士，主要从事行政法学方面的研究。

山西农业大学哲学社会科学项目(ZXSK-1401)

F323.8;TU982.29

A

1671-816X(2017)01-0012-06