陆敏

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

“帮助犯正犯化”立法实践的教义学展开

陆敏

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

“帮助犯正犯化”的立法现象引发理论界的热议，从立法模式的质疑到正当性论证，再到教义学审视，其研究涉猎了广度和深度。当前对帮助犯正犯化的理论研究存在定位上的缺失。作为通往正犯之第三条路径，产生的是正犯的特殊类型，其社会危害性的关系图式：(从作用)正犯<(主作用)帮助犯<(主作用)正犯，是帮助犯正犯化立法的最关键动因。只有在此基础上展开帮助犯正犯化研究，才能突现其立法价值。

正犯化； 帮助犯； 实质正犯

一、问题的提出

《刑九》出台后，关于“帮助犯正犯化”立法现象的理论研究接踵而至，其基本路径的选择主要有两条，一是通过分析帮助犯正犯化的立法现象，从理论方面为其正当性及其合理性进行辩护，试图确立此种立法模式的合法性地位，代表学者有：张明楷、于志刚、曲新久、陈毅坚、于冲、徐牧驰。二是从刑法教义学视角以及个罪扩展性研究对帮助犯正犯化问题及其范围，进行批判性反思或者合理审视，代表学者是刘艳红、阎二鹏、白洁。不论何种路径的展开，似乎都不能脱离共犯理论的知识形态，事实上也不能独立于共犯的基本原理来分析问题。“帮助犯正犯化”的直接产物是“正犯的特殊类型”，即把帮助行为通过立法成为实现构成要件的实行行为，在分则中设置新的罪名和独立的法定刑。既已承认其拟制正犯的基本地位，其正犯性该如何论证？事实上，参与形态和参与者在共同犯罪中的作用大小之间并没有逻辑对应关系，那么，其社会危害性的关系图式如何表达才能体现出帮助犯正犯化的立法价值。

二、 帮助犯正犯化的国内外立法实践

帮助犯正犯化的立法模式并不是只有中国才有，世界上多数国家的刑法典都存在此种立法，只是适用的犯罪领域有所区别。总体上，主要呈现三种基本的情形，即只适用于特别严重的犯罪领域、既适用于严重的罪行也适用于其他犯罪领域以及仅适用于危害社会管理秩序犯罪，而我国的立法模式属于其中的第二种。

(一)国外立法实践及其特征

第一种情形：帮助犯正犯化立法只适用特别严重的犯罪领域。典型的国家是俄罗斯、意大利、巴西。俄罗斯刑法中只在第205条副1条规定了协助实施恐怖主义活动。意大利相关立法体现在第247条资敌罪、第254条过失提供便利(针对破坏军事设施、国家武装力量设备)、第270条-3协助结社者、第270条-4为恐怖主义包括国际恐怖主义目标招募人员、第270-5条为恐怖主义包括国际恐怖主义目的进行训练活动、第418条帮助集团成员。巴西刑法典第318条为走私或者非法交易提供便利罪。

第二种情形：帮助犯正犯化立法既适用于严重的罪行也适用于其他犯罪领域。譬如，日本刑法典第79条帮助内乱罪、第82条援助外患罪、第100条援助脱逃罪、第206条现场助势、第226条之三移送被略取者至所在国外、第227条移交被略取者。韩国刑法典第147条协助脱逃罪、第155条湮灭证据罪、第242条介绍卖淫罪、第244条淫画制作罪、第270条医护人员及药商帮助堕胎罪、第292条规定收受、窝藏被诱拐、卖买者以及单行刑法关于处罚暴力行为等的法律第5条援助团体罪、第7条虞犯者提供凶器及其他危险物品罪。

第三种情形：帮助犯正犯化立法仅适用于危害社会管理秩序犯罪。美国模范刑法典第252.2条规定的卖淫及其相关犯罪，第2款规定了促成卖淫6中情形，分别构成相应的轻罪和重罪。

上述国家帮助犯正犯化的立法实践中，在特别严重的犯罪领域适用帮助犯正犯化立法成为常态，危害国家安全犯罪和危害公共安全犯罪最多见，这在一定程度上说明了，针对具有严重社会危害性的犯罪，立法上的选择更多倾向预防为主，既提前处罚时点又扩大犯罪的打击面，这一点与我国刑事立法有相同之处。然而，我国帮助犯正犯化立法例适用于妨害社会管理秩序领域比其他国家或者地区普遍。此外，以上各国均把帮助自杀独立成罪，尽管其不是帮助犯正犯化的立法体现，该种情形在司法实践的存在却也应该得到立法的相关回应。

(二)国内帮助犯正犯化的立法经验及其特殊性

国内帮助犯正犯化立法其实是很常见的，大部分的犯罪领域都有所涉及。有学者注意到“我国刑法中已经存在大量的共犯正犯化的帮助型犯罪立法，然而，这种帮助行为正犯化的立法模式本身存在诸多理论争议”[1]。罪名主要分布于第一章危害国家安全罪、第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及第六章妨害社会管理秩序罪，从严格意义上来说，属于既适用于严重罪行领域犯罪又适用于其他犯罪领域，然而，这其中也不乏司法解释推行的“正犯化解释”。国内的帮助犯正犯化立法早在79年刑法就已经形成，规定于第八章渎职罪第185条的介绍贿赂罪，随后，1991年人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》确立了协助组织卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，97年《刑法》仍然沿用。尽管帮助犯正犯化立法在三十年前就已经确立，却没有得到相应理论研究的重视，直到《刑法修正案<九>》的出台前后，有关帮助犯正犯化的理论话题逐渐被热议。

帮助犯正犯化的立法实践体现在第一章危害国家安全罪的第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第111条非法提供国家秘密、情报罪，第二章危害公共安全罪的第120条之一帮助恐怖活动罪、第125条第1款非法运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物罪及第2款非法运输、存储危险物质罪，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第171条第1款运输假币罪、第177条第2款非法提供信用卡信息罪、第299条第1款、第2款提供虚假证明文件罪，第六章妨害社会管理秩序罪的第284条之一第3款非法提供试题、答案罪、第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第290条第4款资助非法聚集罪、第311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、第320条提供伪造、变造的出入境证件罪、第347条非法运输毒品罪、第350条非法运输制毒物品罪、第352条非法运输、携带毒品原职务种子、幼苗罪、第354条容留他人吸毒罪、第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪、第358条第3款协助组织卖淫罪、第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪、第375条第3款非法提供武装部队专用标志罪，第八章贪污贿赂罪的第392条介绍贿赂罪，第九章渎职罪中第405条第2款违法提供出口退税凭证罪，第十章第431条第2款为境外非法提供军事秘密罪。总共涉及七章的23个罪名，可见研究该问题的重要性。

然而，帮助犯正犯化与正犯的帮助犯之间的区分一直是个难题，这也是帮助犯正犯化的立法遭到诟病的一点。例如，区分介绍贿赂罪与受贿罪的帮助犯、行贿罪的帮助犯历来存有理论上和司法实践的争议。为此，将司法实践的做法作理论的概括，分为利益说、参与说、同时说以及存疑时有利于被告人说。(1)利益说认为，以介绍人是否获得利益为标准，帮助了受贿方并实际分赃的，成立受贿罪的帮助犯，帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益，成立行贿罪的帮助犯，若没有获得利益或者没有谋取自己的不正当利益，则成立介绍贿赂罪。(2)参与说是指以介绍人是否参与了国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利来进行区分，只是介绍没有参与国家工作人员利用职务上的便利成立介绍贿赂罪，反之认定为受贿罪的帮助犯。(3)同时说指出基于双方立场的帮助行为构成介绍贿赂罪，只基于某一方就相应构成其帮助犯。(4)存疑时有利于被告人说则是认为既然对介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的帮助犯存有疑问，那么应该按照存疑时有利于被告人，认定法定刑较轻的介绍贿赂罪。

利益说的缺陷在于忽视了犯罪的本质是法益的保护，行为人是否获利并不能对应法益是否受到侵害，不可取。参与说的问题在于，行为人参与了国家工作人员利用职务之便利，宜认定为受贿罪的共犯，但是没有参与国家工作人员利用职务的便利不能否定其帮助行为与法益侵害结果之间的因果关系，确有不妥。同时说更是不合理，基于一方的立场认定为行贿罪的帮助犯或者受贿罪的帮助犯，基于两方立场反而认定为较轻的罪名。而存疑时有利于被告人的说法实则是错误的，毕竟，存疑只是在认定案件事实的立场，不是法律适用上存有疑问的适用规则。

再者，帮助犯正犯化的立法确实如其赞成论者那样，是为了解决共犯处罚的现实困境以及更合理的量刑需要？反对者认为实则未必。其理由是现行刑法的法定刑种类均采用的是相对确定的法定刑，有确定的刑种和刑度，司法上有具体的裁量余地，充足了宽严相济的刑事政策要求，并且结合总则的相关规定，即使认定为正犯的帮助犯也能很好地解决量刑的问题。此种观点有一定的道理，但是，并没有从犯罪的社会危害性以及预防必要性的视角对帮助犯正犯化的帮助行为进行深入的剖析，特别是没有注意到帮助犯正犯化的立法一方面是解决合理的量刑，同时也是为了定罪的需要。

三、社会危害性视角下帮助行为的主从关系图式分析

日本学者高桥则夫在一书中提到了“共动二重性”理论，该理论是针对共犯中帮助犯的定罪与量刑问题而言的，核心内容主要有两个方面：一是在构成要件的层面上谁具有可罚性，二是考虑到具体情形中共犯的重要性而进行适当量刑。[2]事实上，帮助犯正犯化立法在一定意义上可以说是与该理论殊途同归。自不待言，共犯分类方式的差异主要集中在德日的分工分类法和我国的作用分类法，并且分工分类法与作用分类法之间并没有对应的逻辑关系，也就是说正犯不一定是主犯，帮助犯也不一定是从犯，这一点已经在理论界达成共识。具体到帮助犯与主从的关系，可以认为在一个犯罪中，帮助犯所起的作用并不一定是次要的，直接等同于从犯并不合理。那么，帮助犯正犯化的社会危害性的主从关系图式可以通过这样的方式表达，即(从作用)正犯<(主作用)帮助犯<(主作用)正犯。由此，在处理起主要作用的帮助犯时，就会面临尴尬的境地，直接认定为正犯于法无据，等同于主要作用的正犯确有偏差，违反罪刑法定的基本原则；若按照法定的规定直接适用从犯的总则规定，应当从轻、减轻或者免除处罚，实则又存在量刑畸轻的嫌疑，实质正义无处彰显。由此，帮助犯正犯化立法的价值和意义得以显现。

除了社会危害性的视角，还需要从预防必要性进行考察。尤其是对国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与信息网络犯罪的帮助行为。根据司法解释的规定，“资助”是指为了恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。以体系解释的方法来看，资助危害国家安全犯罪活动罪中的“资助”与司法解释相差无几，只是针对的帮助对象有所不同。尽管有学者认为，资助行为与帮助行为不能等同，否则，也不会有“资助危害国家安全犯罪活动罪既包括了特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为”的论断[3]。然而，笔者认为资助行为与帮助行为适用在刑法分则规定的犯罪构成要件上并没什么区别，不然，无法解释帮助恐怖活动犯罪的罪名与罪状之间的对应问题，帮助恐怖活动犯罪的罪状描述就是资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或者资助恐怖活动培训，应该认为这二者间的语义学差异并没有必要在刑法上作严格的区分，不然只会造成理解的障碍别无益处。危害国家安全与恐怖活动犯罪的资助行为本身就有极大的法益侵害性，此类犯罪的正犯行为本身具有实施该罪的极大危险性。因此，对该帮助行为在立法上作正犯化处理，一方面加重打击的力度，设置适用总则从犯的障碍；另一方面是使得处罚具有极大法益侵害性的“帮助行为”的共犯有了正当性的根据。最终，能有效实现刑罚的犯罪预防目的。

就网络犯罪的帮助行为而言，除了预防必要性的思量，处罚必要性的考察更为关键。网络空间的普及，颠覆了传统犯罪的时空形态，虚拟空间的复杂性打破了点到点、面到面的现实冲突。一对多、多对多的犯罪形式，增加了刑事案件侦查的难度，一旦犯案，后果很难预料。网络犯罪的正犯隐蔽性极强，很难认定其罪行，由此导致了依据共犯从属性的基本原理，对在犯罪中起到重要作用的帮助者不能处罚，放纵了犯罪。对于法益侵害而言，往往存在没有帮助行为，正犯就就不可能对法益造成侵害的必要条件关系。为网络犯罪提供技术帮助的行为，国外刑法理论上早就对此有所涉及，就是中立帮助行为的可罚性问题。限制处罚论已经占据了主流，称为通说，处罚不要论和绝对处罚论因各自走向两个极端而不受学者的青睐。

四、帮助犯的“正犯化”论证

帮助犯正犯化的立法现象与共犯问题有紧密的关系，正犯化以后的直接产物就是上升到正犯问题的研究，不应该永远停留在共犯理论的传统研究路径。本研究伊始就提到对帮助犯正犯化的理论定位是“通往正犯之路径”，直接产生正犯的新类型[4]。为此，帮助犯的正犯化论证成为一个必须要关注的重要问题。

(一)共犯从属性的根本脱离

有学者在文中提到共犯的正犯化立法是坚持了共犯独立性说的基本立场。也有学者认为是对共犯从属性说的反向证明[5]。本研究认为应该是共犯从属性的根本脱离，此处的“脱离”不是共犯层面的“共犯的脱离”理论，即共犯中某一人在犯罪中途中止继续犯罪而从共犯关系中脱离出来的现象，而只是共犯“从属性”的脱离[6]。但不会因此否定在共犯本质的认定上仍然坚持限制的共犯从属性论，共犯从属性的根本脱离与在共犯本质上坚持从属性立场并不矛盾，二者是两个不同层面的问题。共犯从属性的脱离意味着跳脱出传统共犯从属性思维，分析帮助犯正犯化的基本问题，而且共犯从属性与共犯独立性也不是非此即彼的关系，否则，无法解释教唆犯的二重性能成为通说的现象，尽管没有帮助犯二重性说的理论。

共犯从属性与共犯独立性的根本分歧在于，正犯没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚帮助犯。共犯独立性说的理论基础是犯罪征表说，确定地征表出犯意的外部行为，就是实行行为。共犯从属性说则认为，如果正犯没有实行被帮助的罪，帮助者的行为就不成立犯罪,或者说共犯的成立，至少以正犯着手于犯罪之实行为必要[7]。帮助犯正犯化是对共犯从属性的脱离，脱离的正当理由在于帮助行为本身对法益产生极大的危险，出于社会防卫的目的，扩大处罚范围，提前处罚的时点。例如，帮助恐怖活动罪，“实施恐怖活动的个人”包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人，足以说明了正犯尚未着手实行犯罪，其帮助行为就已经具备可罚性，所提供的资助被接收即为既遂，不被接收是未遂。恐怖组织、实施恐怖活动的个人的存在本身对社会有极大的危险性。在妨害社会管理秩序罪中，非法提供试题、答案罪，正犯未着手实行犯罪，帮助行为仍然值得处罚，国家考试的试题、答案属于国家秘密，非法获取就可能构成犯罪，非法提供用于作弊若还需要正犯利用该帮助，会导致构成要素上过于严苛，造成刑事法网处罚上漏洞过大。

(二)正犯概念的实质化发展

正犯概念的实质化发展为其“正犯性”论证提供可能。依据限制正犯概念即亲自实施犯罪构成要件的行为人才是正犯，基于这一思维模式，对实践中利用他人实施犯罪构成要件的行为就无法进行责难，偏离人们法情感。于是，正犯概念转向实质化发展，扩张了正犯的范畴，间接正犯成为正犯类型有了理论上的依据。在此逻辑下，原本被限制正犯概念堵死的“帮助犯通往正犯之路”，因实质正犯概念的发展得以疏通，二者之间存在理论上的内在契合和勾连。关于什么是正犯，理论上形成多种学说，有主观说、客观说以及行为支配论。主观说“曾经主导了德帝国法院的司法判决，如今的司法实践中也仍然发挥变换无常的作用[8]。”可理论界却鲜少有学者赞成，实质客观说和行为支配说成为核心，实质客观说分为必要说、同时说、重要作用说、危险性程度说，行为支配说也分为以威尔泽尔的目的行为支配论、马拉哈(Maurach)的客观的行为支配论为代表的一元正犯原理的行为支配论和以罗克辛的行为支配论为典型的多元正犯原理。德日的刑法理论分别采用的是重要作用说、行为支配论来认定正犯，以此与共犯进行区别。

对正犯的判断正逐渐从传统的实行犯向罗克辛所言的“核心角色”转变，所谓“核心角色”包括行为支配、意志支配、功能性支配[9]。事实上，在正犯化以前，所谓的帮助行为与构成要件行为是存有距离的，好比共谋行为一样，为什么就能成立正犯呢？就是采用了实质化的标准，不同于按照形式判断实行行为，即是否符合构成要件。现在说实行行为，从对法益侵害、危险结果的角度进行界定，就是实质化的理解。实质化的发生取决于刑法理论体系的合目的性，也就是犯罪的控制和预防的目标指引。当然，正犯概念的实质化发展并不是为了适用于帮助犯正犯化的场合，但从中可以认为帮助犯得以正犯化不是无中生有，其实是有理论可以参照和借鉴的。

(三)帮助行为的因果性问题

通说认为之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此，帮助行为与正犯的行为、结果之间必须有因果关系，这是以共犯从属性说为前提才需要考虑的问题[10]。采用共犯独立性说，显然会有截然不同思考路径和结论。本研究在有关帮助犯的因果性理论的基础上，进一步思考被正犯化的“帮助行为”与法益侵害之间的关系究竟是如何存在的。从抽象危险说、具体危险说、正犯行为说到正犯结果说，始终是把帮助行为与正犯行为、结果之间的关系作为研究的对象。

抽象危险说既不要求帮助行为与正犯结果有因果性，甚至不要求与正犯行为有因果性，只要行为强化、助长了他人的犯罪意思即可，显然，帮助犯的成立范围过大，并且不利于区分对既遂犯的帮助与未遂犯的帮助，也不能区分对未遂犯的帮助和帮助未遂。具体危险说要求采取“促进”公式，放弃难以被界定的心理因果性，借用“客观归责”原理的“危险增加论”，从行为时点、有专门知识的人的视点来考察，帮助行为提高了正犯行为的成功机会，就是既遂的帮助，这无疑与抽象危险说显现的弊端并无二致。正犯行为说和正犯结果说的区分仅在于因果性的要求上，前者只要求对正犯行为有因果性即可，后者则要求到对正犯结果的因果性。

在帮助犯的因果性上采用何种立场，事关到对帮助犯正犯化的罪刑规范的理解，例如，刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪第1款的规定，根据正犯行为说，只要求主观上明知，客观上提供了技术支持的行为即可，而正犯结果说要求主观上明知，客观上提供的技术支持的行为必须对正犯实施的犯罪结果起作用，才构成此罪。很显然，帮助犯的因果性判断是帮助犯正犯化问题研究的一个重要环节。

五、结语

尽管本研究是对帮助犯正犯化立法进行的教义学阐释，实则体现了刑法的刑事政策化走向，其重要的成因之一是出于对社会防卫的需要，突出刑罚犯罪预防的目的，从立法适用的范围很明显说明了这一点，罪名分布主要集中在危害国家安全、公共安全、破坏社会主义市场经济秩序以及妨害社会管理秩序上，帮助犯正犯化的立法价值也源于此。这并不是说帮助犯正犯化立法可以大行其道，必须要对其成立范围或者适用范围进行合理的限缩。毕竟，相对于西方国家已经完成的刑事法治工程，现阶段主要矛盾表现在犯罪与个人、国家的对抗。而我们的任务更为艰巨，不仅要处理个人和国家的关系，还有风险共同体对安全的需要。

[1]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016(3):18-22.

[2][日]高桥则夫：共犯体系和共犯理论[M].冯军,毛乃纯译.北京：中国人民大学出版社,2010:17-18.

[3]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社,2016:683.

[4]徐伟群.通往正犯之路：透视正共犯区分的理论[J].台大法学论丛，2011,40(1):351-392.

[5]陈毅坚,孟莉莉.“共犯正犯化”立法模式正当性评析[J].中山大学法律评论,2010(2):297-307.

[6]西田典之.日本刑法总论(第2版)[M].王昭武,刘明祥译.北京：法律出版社,2013:331.

[7]陈子平.刑法总论(增修版)[M].北京：中国人民大学出版社，2009:342.

[8][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论——犯罪行为的特别表现形式(第2卷)[M].王世洲,王锴,劳东燕，等译.北京：法律出版社，2013:11.

[9]许玉秀. 当代刑法思潮[M]. 北京：中国民主法制出版社, 2005:585.

[10]蔡桂生.论帮助犯的要件及其归属[J].北大法律评论，2015(2):1-22.

(编辑：武云侠)

Thedogmaticsexpansiononlegislativepracticeof"principaloffendingofaccessory"

LuMin

(SchoolofCriminalJustice,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China)

The legislative phenomenon of principal offending of accessory has aroused heated debate in the theoretical circle. Researches covered the breadth and depth from questioning legislative model to the justifing demonstration and the doctrinal examination. However,there is a lack of positioning in the current theoretical research .As a third path to the principal offender, it generated a special type of principal offender,whose harmfulness to society is principal offender in secondary role

Principal offending; Accessory; Substantive principal offender

D924.3

A

1671-816X(2017)11-0060-05

2017-06-28

陆敏(1987-)，女(苗)，贵州黔东南州人，博士研究生，主要从事刑法学方面的研究。

中南财经政法大学刑事司法学院研究生创新教育计划(2016BX02)