［日］桥爪隆著 王昭武* 译

● 域外译文

共同正犯与正当防卫、防卫过当*

［日］桥爪隆**著 王昭武***译

如何处理数人参与防卫行为的情形，涉及正当防卫、防卫过当的判断与共犯关系的处理之间的竞合，尤其是在各参与者的主观方面不一致的情况下，问题更为复杂。首先，正当防卫的成立与否，在共同正犯之间是可以相对化的；而且，应该以实际实施的防卫行为作为判断标准；再者，无论是实行共同正犯还是共谋共同正犯或者狭义的共犯，违法性阻却的效果也是相对的，并不必然连带作用于其他共犯；最后，在数人共同实施了防卫过当行为的场合，如果对过当性存在认识上的不同，就有必要探讨当初的共谋的射程是否及于该过当行为。

共同正犯；正当防卫；防卫过当；违法评价的相对性

一、引言

本文研究的问题是，数人参与防卫行为的，在法律上如何处理？该问题涉及正当防卫、①日本《刑法》第36条规定，“对于急迫的非法侵害，为了防卫自己或者他人的权利而不得已实施的行为，不处罚”（第1款）；“超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或者免除刑罚。”——译者注防卫过当的判断与共犯关系的处理的竞合，因而对刑法学习者而言，可谓刑法总论中的“绊脚石”之一。亦即，按照判例立场，正当防卫的成立要件，不能仅凭防卫行为阶段的客观状况来判断，还应该既考虑非法侵害趋于紧迫之前的状况（当然，各个参与者的具体情况有可能不同），也同时考虑行为人的主观情况。……