[德] 卡尔-埃博哈特·海因 著

曾 韬 译

一、行政裁判的审查密度方面占主流地位的裁量和不确定法律概念的区分

(君主控制的)行政受到市民代表(共同)创制的法律的约束，是立宪主义法治国家运动的核心诉求之一。[注]Vgl.nur Micheal Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd.2, München 1992, S.263.监督此种规范性行为准则[注]Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15.Aufl., München 2004, §7, Rdnr. 4.S.a.Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd.2, Losebl.Stand: Juli 2005, Rdnr.22 vor § 113.得到遵守的任务，应由独立的司法裁判承担。此种司法裁判并未成为普通的(ordentlich)司法裁判，而是依循格耐斯特(Gneist)的立场在漫长的发展过程中[注]Rudolf von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2.Aufl., Berlin 1879.Vgl.näher Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6.Auf)., München 2005,§2, Rdnr.8.被构建和扩展成了行政司法裁判(Verwaltungsgerichtsbarkeit)。

如今，在特殊的和一般的法律保留以及对二者起补充作用的确定性要求(Bestimmtheitsgebot)构成的宪法界限中，法律的约束作用因规制密度的不同可能会存在显著的差异。如果说行政司法裁判的任务在于监督行政是否在宪法和法律的约束(《基本法》第20条第3款)之中运行，那么应该承认，约束性规范较低或者较高的内容密度对应着行政司法裁判对行政较低或者较高的审查密度。法律上的行为准则因而与司法上的审查准则是一致的。这一点被汉斯·H·克莱恩(Hans H.Klein)扼要地表述为：司法审查的密度是规范密度的功能之一。[注]Hans H.Klein, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Kritik, in: Konrad-Adenauer-Stifutung(Hrsg.), Justiz und Politik im demokratischen Rechtsstaat, Sankt Augustin 1996, S.39(44 f.).亦可参见：Klaus Stern, Der Einfluss der Verfassungsgerichte auf die Gesetzgebung in Bund und Ländern, a.a.O., S.9(15) m.w.N.; Karl Korinek,Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39(1981), S.7 (41 ff.); Werner Heun, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden 1992, S.36 m.w.N.; 对此持批评意见的：Redeker/v.Oertzen, VwGO, 14.Aufl., Stuttgart u.a.2004, § 114, Rdnr.16.-对行为规范和审查规范的区分持否定态度-vgl.bei Konrad Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, FS Huber, Bern 1981, S.261 (269 f.); Hans Heinrich Rupp, Vom Wandel der Grundrechte, AÖR Bd.101 (1976), S.161 (175); Karl-E.Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, Baden-Baden 1999, S.31, 134 f.m.w.N.; Christian Starck, Die Verfassungsauslegung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HbdStR, Bd.7, Heidelberg 1992, § 164, Rdnr.14; Peter Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, in: Burmeister u.a.(Hrsg.), FS Stern, München 1997, S.197 (200 f.)。尽管这是针对宪法而言的，但绝对可以推而广之。

因此，规制密度(Regelungsdichte)的降低必然伴随着行政司法裁判审查密度(Kontrolldichte)的降低。然而，这一点在德国行政法中并未获得广泛的认可，因为还存在规范的法律后果一方的(决定上的和选择上的)裁量和构成要件一方的不确定法律概念的区分。……