摘 要 修訂的《刑事诉讼法》定了亲属拒证权，其与我国古代亲亲相隐制度以及国外亲属作证豁免权有很多相似之处。但它在本质上仅仅属于拒绝出庭权，三者有很大差异。正确认识三者间的区别，是恰当理解《刑事诉讼法》第188条的基础，而三者的差异，也为我国亲属拒证权的制度完善提供了借鉴。我国应从亲属范围的确定、适用的案件范围以及权利内容的完整性等方面完善亲属拒证权制度。

关键词 亲属拒证权 亲亲相隐 亲属作证豁免权

作者简介：葛晓敏，江苏大学法学院，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.056

一、问题的提出

2012 年《刑事诉讼法》在第60条确立了证人的普遍作证义务。但同时，《刑事诉讼法》第188条又规定：“证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。”本条但书的规定使证人的普遍作证义务出现了例外。

该款规定赋予被告人近亲属拒绝出庭作证的权利，体现出一定的亲情伦理色彩，因而有许多学者认为这是古代亲亲相隐制度的回归，是国外亲属豁免制度的中国化的体现 ，体现出“大义灭亲”，是我国法治人性化的又一次进步 。但同时，也有许多学者对此款规定很不满意，认为该条规定既破坏了我国本来完整的证人体系却又未能一步到位地解决亲属作证的问题，与亲亲相隐制度相距很远，进步意义非常有限 。

可以发现，《刑事诉讼法》第188条的修订体现出亲情理念体现已成为一种共识，然而对于其本身的性质以及该制度设计本身能够起到的实效，学界仍存在争议。

二、刑事诉讼法亲属拒绝权的性质解读

亲亲相隐制度以及亲属豁免权都体现着对人性的尊重以及对亲情的维护，新刑事诉讼法中的亲属拒证权在价值取向上与二者有相似之处，但在不同的时间空间下，法律制度不会完全相同，三者之间在性质以及具体的制度设计方面存在巨大的差异。

（一）亲属拒绝出庭权不同于 “亲亲相隐”

1.亲亲相隐的历史沿革：

亲亲相隐的源头可追溯到《论语》中“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的记载，但此时这只是一种思想，之后，秦法 汉律中都对此做了相关规定，直至汉宣帝时，“亲亲得相首匿”被作为一项正式的法律制度确立下来 。该制度在唐朝获得了巨大的发展，到了《唐律》之时，已经有了关于亲属间长幼尊卑相为隐的具体规定，“亲亲相隐”制度基本内容确定，也为此后的宋、元、明、清各代所沿袭。新中国成立之后，该制度被认为是封建文化，有碍法律公正，因而将其同旧法一起抛弃。

2. 亲属拒证权与亲亲相隐制度的比较：

（1）适用主体范围。以汉代为例，“亲亲相隐”的主体适用范围仅限于父母、夫妻和祖孙之间 。唐朝则在具体适用范围上扩大到了没有血缘关系的亲属甚至是同主人共同生活的部曲和奴婢，在同一家庭生活的亲属适用亲亲相隐制度，而大功亲以上的亲属无需共同生活也当然适用此制度。同时，虽部曲、奴婢也被规定在范围之内，但他们之间只有单向的容隐”。唐朝的规定为宋元所沿袭，而《明律》把 “相隐”的范围扩大到岳父母与女婿之间，清代的容隐范围与明代大致相同。

《刑事诉讼法》第188条第二款的适用范围为“被告人的配偶、父母、子女”，通过比较可以发现，该条款的适用主体范围比之前各个朝代的范围都要小，类似于刑事诉讼法规定的近亲属，却又不尽相同，因为同胞兄弟姐妹被排除在外，这点不尽合理。也正是这点，成为许多人对此条款不尽满意的原因之一。而且如此狭隘的范围似乎也并不能很好地起到维护家庭关系的效果。

（2）适用案件范围。统治阶级期待以“亲亲相隐”制度维护家庭稳定进而在一定程度上巩固统治基础，因而将某些危害到国家政权稳固的罪行排除在外。

汉代明确将谋反、大逆的罪行排除在外。据《唐律疏议》记述，谋反、谋大逆、谋叛此三罪不得相隐。《唐律·斗讼律》中有明确规定，当亲属犯如上之罪名需告发，否则还会受到惩罚。这些例外规定符合统治者制定该制度的原意，从我们如今所说的目的解释来说是合理的。

《刑事诉讼法》第188条第二款并没有确定案件适用范围，也就是适用一切案件。然而当涉及到本就破坏家庭关系的虐待罪或者共同犯罪以及危害国家公共安全的犯罪时，若还适用此规定，似乎就与立法者的本意背道而驰了。在这一点上，亲亲相隐制度的规定值得借鉴。

（3）二者实质。从二者本质来看，“亲亲相隐”制度是义务，必须履行，否则要受到法律制裁，就比如《斗讼》篇就规定了不得告发的义务和违反的处刑标准。这是以法律的形式剥夺他们的作证资格，另一方面又施加刑罚迫使他们遵守规定。

（二）亲属拒证权也不同于亲属豁免权

1. 国外亲属豁免权制度考察：

早在古罗马就有关于亲属容隐的规定，到了近现代，大陆法系与英美法系的许多国家都在法律中对此有规定。

德国《刑事诉讼法》第52条第一款就规定：“被指控人的订婚人、配偶（即使婚姻关系已不再存在）、直系亲属或者直系姻亲、旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员有权拒绝作证 。”澳大利亚的《1995年证据法》，日本的《民事诉讼法》都作出了类似规定。而在英美法系，英国主要规定了夫妻之间的不得强迫作证，美国也是相似地规定了夫妻间的作证特免以及秘密的婚内交谈的豁免权 。

2. 亲属拒证权与亲属豁免制度的比较：

（1）适用主体。德国亲属作证豁免权的适用主体较为广泛，包括被指控人的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲、旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。我们可以发现，德国亲属豁免权适用的主体包括血亲和姻亲，而且对于姻亲也并未要求婚姻关系继续存在，而英美法系规定的适用主体主要在夫妻之间，我国刑诉的规定处于二者之间，没有德国法律规定的那么广泛，却又在英美法系的“夫妻间”的基础上有所扩充。

（2）适用案件范围。在采纳亲属豁免权的国家，亲属豁免权的适用也有诸多例外情形，例如，夫妻共谋犯罪或者在夫妻争讼的案件；父母子女之间伤害家庭其他人员的案件；遗弃、虐待的案件；如前文所述，这些例外规定也都是为了更好地维护家庭关系。

（3）二者内容。二者都是当事人的一种权利，但是它们的内容并不相同。亲属豁免权是完全意义上的拒绝作证的权利，从具体的权利内容来看，亲属证人在诉讼的任何阶段均有拒绝作证的权利，而且法官对被告人的近亲属有告知其享有拒绝作证权的义务。

（三）亲属拒证权的实质

如前文所述，与亲亲相隐相比，亲属拒证权是现代意义上的一种诉讼权利， 正如薄熙来案中，其妻薄谷开来作为最了解案件情况的人，她的出庭作证必然对推进案件审理进程具有重大意义，但是她明确表示不愿意出庭作证，所以法院无法强制她出庭，这就是她在行使这项权利。

三、中国亲属拒证权制度缺陷及完善

（一）制度缺陷

我国刑事诉讼法规定的近亲属的范围是配偶、父母、子女与同胞兄弟姐妹， 他们拥有相同诉讼权利以及相同的诉讼义务， 而第188条第二款却将他们区别对待， 这显然违背了法律的平等适用性 。另一方面，就当代家庭关系的现实状况来分析，该主体范围略显狭隘，并不能有效地维系家庭关系。

另外，该条款未规定案件适用范围，对于一些破坏家庭关系的案件（比如遗弃，虐待等）以及危害国家安全，社会公共安全的案件（比如分裂国家罪，危害公共安全罪等），亲属证人仍可拒绝出庭作证，这其实已经违反了立法者原有的维护家庭关系，社会秩序的立法本意，因而有必要对该条款适用的案件范围作出例外规定。

最后，如前文所述，该权利是不完整意义的拒证权，并未能真正彻底地解决亲属作证的问题，而且还加剧了证人不出庭的情况。2012年修订刑诉的一个重要原因就是为了解決证人出庭难的问题，保障被告人的对质权。但该条规定了证人出庭的例外，原意是出于维护亲情伦理的考虑，然而由于我国现有证据体系的限制，该条不仅剥夺了被告人的对质权，而且也最终也没有维护好亲情，因为亲属证人实际上仍负有庭前作证的义务。此处也是该制度需要完善的一点。

（二）完善建议

1. 扩大主体适用范围：

亲属拒证权，适用范围存在于亲属之间，而亲属涉及范围广泛，若将亲属全部纳入适用主体范围则过于宽泛，因而要对亲属拒证权中的亲属范围作出明确限定。

首先，法律的适用应该是平等的，刑诉中规定的近亲属的范围应该一同被纳入该条款适用范围，也即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹应适用此条款。

另外，就现实来看，当今仍存在许多三世同堂的家庭，祖父母，外祖父母，孙子女以及外孙子女也是家庭关系的重要组成部分，应纳入适用主体范围。

2. 规定案件适用例外情形：

一方面，从维护家庭关系的目的考虑，可借鉴国外亲属豁免权的规定，将伤害家庭成员的犯罪排除在适用范围之外，如遗弃罪，虐待罪，故意伤害罪。这符合本条款维护亲情的目的，同时与我国出台的《反家庭暴力法》也不谋而合。另一方面，对于严重危害国家利益，社会公共安全的犯罪，亲属证人也不应享有拒证权。权利只有在合理限度内行使，才能促进个人利益与国家、社会利益形成良性互动，否则只会适得其反。

3. 完善权利内容：

直接言辞规则及传闻证据原则在我国并未建立，所以为了保障该项权利的完整性，应删去“出庭”二字，使亲属证人在侦查、审查起诉、开庭审理阶段都可以使用这项权利，保障亲属证人权利的完整性。

四、 结语

亲属拒证权的提出是法治观念的一次转变，虽其规定仍不完善，但其中体现出的对人权的保障，对亲情的维护是不可否认的。没有任何一项法律制度能够兼顾到方方面面，所以，这项权利的出现必然也会造成某些牺牲，比如由于亲属的拒绝作证拖慢案件进程，这是建设法治国家的必经之路。所有事情都不可能一蹴而就，正确认识我国亲属拒证权的性质，并学习借鉴亲亲相隐以及亲属豁免的规定对其进行制度完善，一定会使我国的刑事诉讼证据制度更加合理科学。

注释：

刘昂.论不完整意义上的亲属拒证权——兼评 2012年《刑事诉讼法》第 188条.证据科学.2014（1）.

刘栋.不强制近亲属出庭指证透出法治文明进步——“大义灭亲”理念将被颠覆.文汇报.2011 年 8 月 26 日，第8 版.

李克杰.“近亲属可拒绝作证”——让法律更人性化.检察日报.2011 年 8 月 24 日，第 6 版.

范忠信.亲属拒证权：普世与民族的重合选择.中国审判新闻月刊.2012 年 1月；郭锴.刑事诉讼中被告人亲属拒绝出庭权刍议.铁道警察学院学报.2015（6）.90-95.

《云梦秦简·法律问答》一书规定了“非公室告”的法令条文.

《汉书·宣帝纪》中对此有记载.

李昌珂译.德国刑事诉讼法典.中国政法大学出版社.1995.

章礼明.亲属拒证权制度比较研究.河北法学.2005（3）.125-129.

步洋洋.试论亲属免证权及其制度构建——以新刑诉法的修改为视角.政法学刊.2014（4）.79.