任立维， 张 雷

(1.重庆市秀山县人民检察院，重庆 409900；2.重庆市酉阳县人民检察院，重庆 409800)

职务犯罪侦查预防非法取证工作机制反思与重构

任立维1， 张 雷2

(1.重庆市秀山县人民检察院，重庆 409900；2.重庆市酉阳县人民检察院，重庆 409800)

司法实践中之所以会出现职务犯罪刑事错案，根源在于侦查阶段的非法取证。实证调查重庆市渝东南片区检察机关的相关工作情况，可以发现当下的职务犯罪侦查预防非法取证工作机制存在讯问犯罪嫌疑人、询问证人程序不够规范，羁押入所和讯问、询问场所规定不够完善等问题。究其缘由，在于侦查措施不够完善，职侦与公诉部门衔接不足，侦查取证技能有待提升，取证过程和证据审查缺乏有效监督等制度缺失。检察机关应当完善原有的预防非法取证工作机制，努力做到从源头预防非法取证，提升办案质量。

职务犯罪； 预防； 非法取证； 工作机制

职务犯罪案件能否成功起诉和审判，在于侦查阶段收集的证据是否具有证明力。如何在依法取证的前提下全面客观地依法收集具有证明力的证据，是摆在检察机关职务犯罪侦查人员面前的一个现实问题。职务犯罪侦查阶段大概分为案件受理、初查和立案、案件侦查、审查逮捕四个流程，侦查终结后才能决定是否移送起诉。非法取证行为的产生主要存在于初查立案阶段和案件侦查阶段。笔者通过走访、调查问卷等方式，实证调查研究重庆市渝东南片区5个检察机关的职务犯罪侦查预防非法取证工作机制运行情况，共计向50名职务犯罪侦查人员发放问卷50份，回收50份。同时辅以渝东南片区近年来的4起职务犯罪非法取证案例进行探讨，试图找出当下职务犯罪侦查预防非法取证工作机制的掣肘之由，并从中找出破解之道。

一、实证分析：职务犯罪侦查预防非法取证工作机制的现实困境

(一)操作不严：讯问犯罪嫌疑人、询问证人程序不够规范

1.讯问犯罪嫌疑人执行同步录音录像规定不严格

在“讯问取证同步录音录像制度的规范和操作”调查中，100%的侦查人员认为“同步录音录像制度对规范讯问取证确有必要”，但只有79%的侦查人员自认能够做到“每一份讯问笔录，都按时随案移送了相应的同步录音录像资料”，78%的侦查人员会“自主审查录音录像是否能够与笔录一一对应”，74%的侦查人员办理案件“能够保证指定居所期间的录音录像保存完整”。

当下，对讯问犯罪嫌疑人执行全程同步录音录像制度已成为常态。实践中，一些检察机关职务犯罪侦查部门在讯问犯罪嫌疑人过程中却没有落实好全程同步录音录像制度，也是检察机关执法规范化检查中较为突出的问题。比如某县的发改委副主任涉嫌贪污，在侦查结束后，其辩称在初查讯问中遭到了疲劳审讯，但检察机关提供的初查同步录音录像材料只有19个小时，与案卷报告上的39个小时审讯时间不符，经公诉检察官审查认为难以排除疲劳审讯非法取证的嫌疑，获得的言词证据被排除，后该案因证据不足而未能提起公诉。同步录音录像制度执行不严的后果不言而喻，若不能充分利用同步录音录像手段对言词证据加以固定，便难以作为日后证明侦查行为合法的有力证据[1]。

2.询问证人程序操作不够严谨

在“询问证人程序操作存在的主要问题”调查中，87%的侦查人员认为是“关键证人的询问，没有在征得证人同意后，严格执行同步录音录像规定”，79%的侦查人员认为是“没有细致比对询问证人笔录”，74%的侦查人员认为是“没有严格执行两人同时询问的规定”，69%的侦查人员认为是“询问得到的证据难以符合定案要求”。比如某县的职务犯罪侦查部门在侦办一起受贿案时，由于办案人员紧缺，当人数较多的证人到位后，为了能够在短暂的法定时间内立案，一名侦查人员在单独询问证人后署名了另外一名侦查人员的姓名，而此时另一名侦查人员也在询问证人，此情况在庭审中被发现，相关的言词证据被当作了非法证据予以排除。

询问证人阶段瑕疵证据的出现虽有案多人少的缘故，但从法律上来说不合程序。当下由于办案时间偏紧，许多办案人员在匆匆忙忙的询问后没有仔细核对笔录上的签名或手印，或是没有填写完整的询问开始和结束时间，导致笔录中个别页码没有签名或手印，若是定案关键，无疑会给审查起诉工作带来巨大的影响。

(二)规范不严：羁押入所和讯问、询问场所规定不够完善

1.羁押入所规定不够完善

在“侦查初查阶段羁押入所过程中应当注重的问题“调查中，96%的侦查人员认为“在对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕强制措施后，应当及时将犯罪嫌疑人送往看守所羁押”，89%的侦查人员认为“在犯罪嫌疑人入所羁押时，应当对其进行身体健康检查”，87%的侦查人员认为“需要明确在押犯罪嫌疑人出入看守所的检查规定”，84%的侦查人员认为“驻所检察室可以建议看守所采用录像或拍照等形式记录犯罪嫌疑人入所时的身体状况”。

当下基于法律意识的增强，大多数职务犯罪嫌疑人具备一定程度的反侦查意识，很多时候都将自身在侦查阶段产生的一些伤痛当作非法取证而提出非法证据排除申请，以便审查时以非法取证处理，减轻罪责。然而，司法实践在羁押入所规范中没有明确规定如何对犯罪嫌疑人诬告刑讯逼供等非法取证进行预防和规避。比如某县的交委副主任涉嫌贪污，在侦查阶段，职务犯罪侦查人员对其讯问、体检后便送入看守所羁押。在审查起诉阶段该副主任以身上的一些伤痕作为刑讯逼供证据提出非法证据排除申请，而看守所只能够提供检察机关提交的初次体检报告，无法证明送入看守所的时间段是否存在刑讯逼供，给案件办理造成了极大困扰。如果能够严格规范入所羁押程序，便可预防此类情况的产生，既能规范检察机关的办案行为，又能有效应对对检察机关的不实指责甚至诬告陷害[2]。

2.讯问犯罪嫌疑人和询问证人的场所规定不够完善

在“讯问犯罪嫌疑人和询问证人的场所规定应注重的方面”调查中，100%的侦查人员认为“侦查人员提讯在押的犯罪嫌疑人应当在看守所进行”，91%的侦查人员认为“确因搜查、辨认、指认现场、扣押物品等法定情形需将犯罪嫌疑人提押出所的，应当制作提押审批表，详细注明提押的时间、地点及理由”，87%的侦查人员认为“提讯犯罪嫌疑人应当经检察长审批同意后，由两名以上司法警察负责押解出所，并附相应的说明材料备查”，86%的侦查人员认为“询问证人，不能按照证人的要求在宾馆进行”。

在讯问和询问场所的规定上，当下的职务犯罪侦查实践主要是参照《刑事诉讼法》的规定，没有根据职务犯罪侦查的特点明确规定特殊的法律条款，在实践中会出现一些难以避免的问题。比如某县的乡道工程存在重大的贪污受贿问题，3名职务犯罪侦查人员在短短的两天中连续询问了12名证人，因时间紧迫，有1名证人是在其选择的宾馆内接受询问，询问的部分内容不慎被泄露，该证据被排除。

(三)实践挑战：合法性庭审调查和被告人庭审翻供的情况增多

非法证据排除规则虽然对职务犯罪侦查取证产生的影响最为明显，但是真正发挥作用的是审判阶段。鉴于审判阶段的非法证据排除程序更加便利、律师等辩护人在审判阶段的辩护机制更为完善等原因，大多数对职务犯罪侦查取证的非法性审查出现在审判阶段，给职务犯罪侦查人员带来了巨大的挑战。当下越来越多的职务犯罪侦查人员被要求出庭质证，但根据调查显示，职务犯罪侦查人员出庭率不到10%，广大基层检察机关的侦查人员在出庭经验上明显不足，对职务犯罪侦查取证中证据合法性审查提出了新的挑战。

在调查中，35%的侦查人员表示遇到过“被告人以侦查人员讯问时以给予自首立功等从轻减轻处罚的承诺换取其有罪供述，在审查起诉时却不予兑现；在讯问时以其家人将受到不利影响威胁，使其作出有罪供述；自己的有罪供述是在连续讯问后精神恍惚时所作出”等为理由在法庭上翻供，提请法院排除非法证据。一旦被排除的言词证据是定案的必要证据，若检察机关不希望法院作出无罪判决，职务犯罪侦查部门的办案人员必然要在公诉部门撤回起诉后重新开始新一轮的侦查取证，造成司法资源的浪费。这一切变化都是对原有侦查取证工作方式的一个挑战，要保证检察机关职务犯罪侦查的司法公信，从源头预防非法取证工作显得愈发重要。

(四)技能困境：工作量增大与现有侦查技能存在现实矛盾

在对“职务犯罪案件查处难度变大的原因”调查中，87%的侦查人员认为是“抵抗心理日渐顽固”，76%的侦查人员认为是“犯罪嫌疑人的反侦查能力增强”，54%的侦查人员认为是“贪腐行为的日渐隐蔽化”，45%的侦查人员认为是“案多人少”。综合而言，在社会高速发展的今天，各种不利的原因给职务犯罪侦查取证工作带来了不小的困扰。面对犯罪手段的不断升级，掌握先进的侦查技能已经成为必要，若不能熟练使用现代化的侦查取证技术，必然会影响侦查取证的工作效率。根据笔者的调查，当下大部分基层检察机关的侦查取证手段并没有得到实质性改进，80%左右的关键证据依然是通过审讯获取口供得来。自非法证据排除规则施行以来，侦查人员在取证时需要花费大量的精力和时间去证明其取证的合法性，加之侦查技能的局限，基层侦查人员的负担和工作量与日俱增。

二、掣肘之由：职务犯罪侦查预防非法取证工作机制的运行问题

(一)方式落后：侦查措施有待强化

《刑事诉讼法》适度强化了职务犯罪案件的强制和侦查措施，并适当延长了传唤和据传时间，增加了技术性侦查措施和可以采取电子监控执行方式等内容，有利于提高检察机关的侦查取证能力和水平。依据《刑事诉讼法》第148条规定，检察机关的技术性侦查并不是独立进行，而是经过相关审批后交有关机构执行。司法实践中职务犯罪侦查部门的侦查取证方式和措施有待改进。在口供中心为主的司法观念引导下，侦查人员往往倾向于采用更为直接的如疲劳审讯等身体拷问型讯问方式，而非以心理分析为导向的讯问策略。在我国讯问实践中，侦查人员引供、诱供现象时有发生，为了追求精确的供述，某些侦查人员甚至指示犯罪嫌疑人违背常识地供述案情。

(二)协调缺位：职侦与公诉部门衔接不足

职务犯罪案件的侦查取证工作是一个从无到有的过程，侦查人员需要通过初查取证、讯问犯罪嫌疑人和询问证人取得言词证据、调取书证物证进行佐证等一系列侦查取证活动，以求逐步查明案件事实。公诉部门对职务犯罪案件的审查起诉重点在于是否构成犯罪，若构成犯罪，现有证据是否能在保证合法性和程序性前提下拥有追究其刑事责任的证明力。根据笔者的调查，司法实践中职务犯罪侦查部门和公诉部门的衔接少之又少，导致了对取证工作的理解不同。职务犯罪侦查人员由于不直接参与法庭审理，极少在庭审中直接面对辩护人对证据证明力和合法性的质疑，造成在证据合法性和程序性上的采信标准与公诉部门有较大差异。司法实践中常常出现公诉人员因证据证明力和合法性问题将案件退回侦查，而侦查人员认为现有证据已经可以证明案件事实，从而消极补侦，甚至出现不予补侦的情况。究其缘由，在于双方在取证工作上的衔接不足。

(三)能力问题：侦查取证技能有待提升

侦查取证技能是一个广义的概念，包括侦查人员的证据收集能力、证据审查能力等等。虽然新《刑事诉讼法》规定了可以采取技术性侦查、电子取证等一些有利于职务犯罪侦查取证的条款，但司法实践中的表现难尽如人意。

1.证据收集偏倚于获取口供

在司法实践中，即便自侦案件的侦查在讯问过程中采用同步录音录像的手段固定讯问过程，但是在具体应用中，同步录音录像难以如设置之初所愿发挥强大的证据效力。此外，同步录音录像的存在并不能较大地缓解犯罪嫌疑人由于讯问不公开化而造成的心理压力。根据我国的司法实践，在司法资源并不充裕的情况下，尽管理论界、实务界不断改革提升物证技术和科学鉴定技术，以求利用物证、证人证言等外部证据定案，但不充足的鉴定资源及经费水准等具体情况使得该项探索举步维艰。讯问仍被看作是获得口供并由此获取其他证据和证据线索的最直接、最简便的方法，尤其是通过讯问获取的口供笔录可以直接作为法庭判决的证据，在获取所用时间及难易程度上是其他证据形式无法比拟的。

2.证据审查偏重于获取有罪证据，忽视对证据的合法性审查

在当下的司法实践中，许多职务犯罪侦查人员取证时只注重有罪证据的收集，忽视对无罪和罪轻证据的收集成为一种常态。在急于破案的压力下许多侦查人员出现取证不到位的现象。由于对案件证据充分性标准的认识不足和办案能力的欠缺，往往出现问话不到位，证据提取不到位，收集的证据中无关证据多而关键证据少的现象。譬如在受贿案件的侦查取证中，若对犯罪嫌疑人收受现金的讯问不到位，极有可能导致与行贿人以及相关证人的证言不能一一印证，从而影响案件的侦破和对案件的定性。

(四)制约不足：取证过程和证据审查缺乏有效监督

当下基于案件量大、司法资源紧缺等原因，职务犯罪侦查取证过程往往缺乏有效监督。在准确及时查明案件事实真相的要求下，即在查明有罪人的嫌疑并予以惩罚、排除无罪人的嫌疑并予以释放的工作目的下，导致取证过程审查批捕、审查起诉等部门对侦查人员的一些违法违规行为睁一只眼闭一只眼，只求尽快将案件事实查明。而且在权力配置中存在重配合、沟通，轻制约、监督的问题。在审查批捕和审查起诉中，一旦出现可能存有非法证据排除的情况，办案人员往往采取相对功利的态度，若该非法证据的排除不影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑，则该非法证据可以予以排除；相反，若影响到定罪量刑，办案人员更愿意采取一种容忍态度。究其根源，在于监督机制不完善。目前，在本级检察机关内部存在纪检监察监督、业务部门负责人对办案人员的监督、案件管理部门监督等三种监督机制，但是三种监督机制之间缺乏有效的信息沟通，导致监督各成一家，缺乏实效。

三、破解之道：职务犯罪侦查预防非法取证工作机制的重构

(一)强化监控机制：严格执行全程同步录音录像制度

严格执行全程同步录音录像制度。要求执行全程同步录音录像制度时，应当按照全面、全部、全程的要求开展，特别是对作为证据使用的每一份讯问笔录，都要求随案移送相应的同步录音录像资料，以此规范取证行为，有利于在审查逮捕、审查起诉环节鉴别讯问笔录的合法性。通过强化对侦查过程的记录和保全，充分利用录音录像手段对言词证据加以固定，保证其能作为日后证明侦查行为合法的有力证据[3]。

对关键证人的询问，在征得证人同意后进行同步录音录像。实践中有的行贿人翻证导致受贿案件证据不足，影响对受贿案件的处理。询问行贿人等关键证人，在征得证人同意后进行全程同步录音录像，既有利于增强证人证言的证明力，还起到固定证据、规范办案行为的作用[4]。

(二)完善场所规制：明确羁押入所、讯问询问场所的执行规定

明确犯罪嫌疑人羁押入所规定。立案后首次讯问前，应当要求其自述病史状况，并由法医或到符合条件的医院作身体健康检查，避免犯罪嫌疑人有其他身体疾病影响讯问[5]。在对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕强制措施后，应当对其进行身体健康检查，然后及时送往看守所羁押。必要时建议看守所采用录像或拍照等形式记录犯罪嫌疑人入所时的身体状况。侦查人员应当将检查结果附卷备查。驻所检察部门应当制作职务犯罪嫌疑人权利义务告知卡，要求犯罪嫌疑人如实填写职务犯罪侦查部门讯问过程有无违纪违法行为，并签名确认[6]。考虑案件的特殊性，需对犯罪嫌疑人每一次出入看守所进行身体状况检查作出严格规定。侦查人员应当协助监管人员检查在押犯罪嫌疑人出入所时的身体状况，并提取健康检查登记表备查[7]。

明确询问证人取证场所规定。询问证人可以到证人所在单位或者住处进行，也可以通知证人到检察机关或者公安机关提供证言，严禁在宾馆等地询问证人。

(三)完善引导机制：实施公诉引导侦查模式

通过公诉部门引导侦查部门排除非法证据、提前介入引导侦查的取证方式由来已久，但以前的提前介入着眼的是在内部形成合力，以便强化打击惩罚职务犯罪的工作力度，并不能严格监控非法取证行为。所谓实施公诉引导侦查，应当是在以审判为中心的前提下确保侦查取证行为既规范又高效。一方面，公诉部门应当按照出庭应诉的工作要求，及时为职务犯罪侦查人员收集有效证据、补正瑕疵证据、排除非法证据提出相应的建议和意见；另一方面，职务犯罪侦查部门在取证过程中要依照公诉部门的要求，保证侦查取证工作依法、客观、全面，及时排除非法证据，补正瑕疵证据，确保案件取证工作的质量。

(四)技能培训机制：以审判为中心提高取证技能

充分运用技术侦查方式，提高取证效率。随着科学技术水平的发展，职务犯罪日益智能化、技术化，通常痕迹少、物证少，加之犯罪嫌疑人的反侦查能力较强，给取证工作带来了巨大的困扰，运用技术化的侦查方式来提高取证效率显得十分必要。首先，职务犯罪侦查部门要多培训和学习，培养侦查人员的技术化侦查能力，在实践中善于运用电子侦听、电子监控、秘密拍照等方式来获取书证物证。其次，加强与公安机关技术侦查部门的协调和联系。根据《刑事诉讼法》的规定，技术侦查措施要经过严格审批，交由有关机关执行，主要是依托公安机关进行技术化侦查，职务犯罪侦查部门在侦查取证工作中要加强与公安机关的联系，从原本的单一分兵单独作战转变为整体化作战。最后，大力加强科技装备建设。根据最高检的规划部署，重点在于侦查信息化建设和侦查装备现代化建设。

提高应诉能力，应对出庭需要。《刑事诉讼法》明确规定职务犯罪侦查人员在必要的情况下应出庭作证。职务犯罪侦查部门应当强化对侦查人员的培训，着力提高其在出庭作证时的应变能力、抗辩能力和表达能力，使得侦查人员能够以积极的态度面对出庭质证，展现检察机关的司法权威，提升社会公信力。

(五)保障监督机制：以完善内部监督机制为助力

强化上级对下级的监督制约。要提升监督的实效，需要上级检察机关的纪检监察部门加强与案件管理部门、职务犯罪侦查部门的紧密联系，随时掌握下级职务犯罪侦查部门办案取证的第一手资料，以便强化对下级职务犯罪侦查部门侦查取证工作的监督。

畅通本级检察机关的内部监督横向信息沟通渠道。纪检监察部门应当和案件管理部门加强沟通，案件管理部门不能只满足于做案件的传递者，应当主动发现职务犯罪侦查取证工作中存在的问题，并及时反馈至纪检监察部门，以便形成监督合力。职务犯罪侦查部门应当多与以上两个部门沟通，随时查摆自身取证的问题，将非法证据扼杀在侦查取证的初期。

[1] 陈光中,郭志媛.非法证据排除规则实施若干问题研究:以实证调查为视角[J].法学杂志,2014(5):17.

[2] 詹复亮.职务犯罪侦查热点问题研究[M].北京:中国检察出版社,2013:105.

[3] 苏喜民,阎玮.侦查环节的权利保障机制初探:以侦查环节实施刑事非法证据排除规则为视角[J].中国刑事法杂志,2013(1):20.

[4] 王建平.现行刑事诉讼法视角下的职务犯罪侦查工作[M].北京：法律出版社,2014:134.

[5] 李寿伟.非法证据排除制度的若干问题[J].中国刑事法杂志,2014(2):15.

[6] 单民,董坤.检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨:兼论《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》修改的意见和建议[J].河北法学,2014(5):114.

[7] 楼伯坤，朱霞.非法证据排除范围的选择原则与适用[J].江苏警官学院学报,2012(5): 120.

(责任编辑：李晓梅)

Reflection and Reconstruction of the Mechanism of Investigating and Preventing Illegal Evidence Collection in the Investigation of Duty Crime

REN Liwei1, ZHANG Lei2

(1.Xiushan County People’s Procuratorate, Chongqing 409900, China;2.Youyang County People’s Procuratorate, Chongqing 409800, China)

In the judicial practice, the reason of the root of misjudged criminal case lies in the illegal evidence in the investigation stage. Through empirical investigation of the procuratorial organs in southeast district of Chongqing, it can be found that present duty crime investigation prevention illegal evidence collection mechanism is not standard in the interrogation of a criminal suspect and questioning witnesses procedure.The detention in the interrogation and inquiry place provisions are not perfect etc. The reason is that the investigation measures are not perfect, position of procuratorial and public prosecution department convergence is not sufficient. The skills of the investigation and evidence collection need improving. The forensic process and review of the evidence lack effective supervision system. Therefore, the procuratorial organs should improve the existing mechanisms for the prevention of illegal evidence collection, and strive to prevent illegal evidence from the source to improve the quality of handling cases.

duty crime; prevention; illegal evidence collection; working mechanism

2016-04-08；

2016-06-29

重庆市人民检察院2015年重点课题“职务犯罪案件源头预防非法取证工作机制研究”(CQJCY 2015B07)

任立维(1984—)，男，黑龙江绥化人，重庆市秀山县人民检察院研究室主任，法学硕士，研究方向：刑法学、刑诉法学；张雷(1992—)，男，重庆酉阳人，重庆市酉阳县人民检察院助理检察员，法学硕士，研究方向：刑法学、刑诉法学。

D915.3

A

1674-0297(2017)01-0014-05