凌飞

论我国预购商品房抵押权预告登记的效力
——结合银行利益保护的角度

凌飞

分析了预购商品房抵押权预告登记的性质、效力以及银行不享有优先受偿权的依据，建议从法律层面和银行自身双管齐下防范贷款银行在预购商品房抵押权预告登记中承担的风险。

抵押权；预购商品房；银行风险防范

为适应我国商品房预售的现实需要，预购商品房抵押权预告登记（简称预抵押登记）结合预告登记和不动产抵押制度而产生。预抵押登记的实质是购房人将预购的期房作为担保物抵押给银行，银行提供购房贷款。由于预购的商品房没有产权证明，无法办理不动产抵押登记，银行为了保障将来正式抵押权的实现，与购房人先进行预告登记。预抵押登记的主要法律依据是《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称《〈物权法〉解释（一）》）第4条关于不动产物权预告登记的规定，除此之外，还没有相关的具体规定。因此，司法实务中对于预抵押登记的相关概念认识模糊，不同地区法院对于正式办理抵押权登记之前，银行是否享有优先受权的认定不一致。目前，我国商品房买卖市场中绝大多数是期房交易，商品房抵押权预告登记问题与预购商品房抵押贷款业务中的银行风险以及我国住房金融市场的发展密切相关。

一、预购商品房抵押权预告登记的相关规定和实践中的困惑

2008年，中华人民共和国住房和城乡建设部（简称建设部）颁布的《房屋登记办法》第67条规定，以预售商品房设定抵押的，当事人可以申请预售商品房抵押权预告登记。但是，对抵押权预告登记的概念、性质、内容、适用效力和适用范围等，《物权法》《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）《房屋登记办法》等均未进行具体说明。

预抵押登记具有预告登记的效力，可以限制现实权利人的处分权，依据《〈物权法〉解释（一）》第4条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第20条规定认定其不发生物权效力。可见，预抵押登记是一种保全请求权，是为了保障将来抵押权实现而进行的登记，目的在于限制抵押人处置登记的预售商品房。但实际上银行还是承担着极大的风险。如果借款人到期无力清偿贷款，银行因尚不能办理正式的房屋抵押登记，不能行使抵押权。对于预抵押登记银行是否享有等同于抵押登记效力的优先受偿权存在争议。2014年一起关于贷款银行起诉借款人和房地产开发商到期不还借款的连带责任纠纷案，无锡市中级人民法院审理裁判认为，预抵押登记是一种临时性登记，不能等同于抵押登记直接产生支配效力的，这种登记的本质是对期待利益的抵押，而不是对房屋的抵押，即使具有对抗第三人的效力，也不能认为其为物权登记，不能依据《担保法》第28条的规定使银行享有优先受偿权［1］。2010年南京市鼓楼区法院在审理类似的一起商品房借贷纠纷案件中，承办法官在裁判中指出，如果银行在借款合同中约定了贷款人和开发商的连带责任，且对该商品房已经办了预抵押登记，那么在购房人违约不偿还贷款时，银行可以要求开发商承担连带责任或者对该商品房优先受偿［2］，这实际上认可了银行的优先受偿权。

二、预购商品房抵押权预告登记的效力及银行的优先受偿权问题

相关法律法规对于预抵押登记的性质、效力没有明确的规定，在审理预购商品房抵押贷款纠纷时，对于预抵押登记中贷款银行享有何种权利，是否享有抵押物的优先受偿权，预抵押登记究竟系债权还是物权等问题，各级人民法院的认定只能依据《物权法》和《担保法》中关于预告登记和不动产抵押的相关规定，凭借法官的民法价值判断和法理自由裁量。

（一）预购商品房抵押权预告登记的效力

预抵押登记属于一种预告登记，具有预告登记的功能，即保全抵押权人对将来抵押权实现的请求权，限制抵押人处分抵押物。银行和购房人进行预抵押登记的最终目的是将预抵押登记过渡到正式的抵押登记，以保护银行的优先受偿权。因此，预抵押登记应具有抵押权登记的某些性质。结合《物权法》和《担保法》的规定，预抵押登记最典型的效力就是保全请求权的效力。

依据物权公示原则，物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全［3］。而预告登记的目的是通过登记公示，使被登记的债权请求权具有某些类似于物权的效力，从而达到对抗第三人的目的。这种登记制度使交易方之外的其他人可以通过不动产登记簿查阅到不动产请求权的存在，避免他人善意取得。预抵押登记既然是一种预告登记，必然也会产生这种公示效力。当借款银行和预购房人将预购商品房抵押协议交到不动产登记机构进行预告登记后，第三人就可以通过该登记查核该商品房存在即将被抵押的事实。基于物权公示的对抗效力，此时第三人与抵押人实施的关于买卖、抵押该商品房的物权行为都是不发生物权效力的。但是，自购房人取得房屋产权证书能办理抵押登记之日的3个月内，如果银行未与购房人签订正式的抵押登记，或者银行与购房人的债权消灭，银行将丧失预告登记的效力。这种物权效力不是完整的物权效力，而只是具有对抗第三人的效力，不具有物权的支配和排他性等效力。

（二）预购商品房抵押权预告登记中银行不应享有优先受偿权

对于预抵押登记中银行在购房人拖欠贷款时是否可以就预告商品房行使优先受偿权，不同法院对此类案件的判定可能存在截然相反的情况。同意银行享有优先受偿权的观点认为，我国不动产登记一般适用的是登记即生效，只要进行不动产的抵押登记，抵押权就设立了。如果银行与购房人进行了房屋的预抵押登记，自然就产生和房屋买卖预告登记一样的对抗其他债权的效力，抵押权人应当享有优先受偿权［4］。银行和购房人进行预抵押登记的目的是实现房屋的抵押效力。鉴于我国预抵押登记制度界限模糊，赋予预抵押登记等同于抵押登记的优先受偿权可以有效保护贷款人权益，否则预抵押登记形同虚设，会严重挫伤银行开展购房贷款业务的积极性。

不赞同预抵押登记中银行具有优先受偿权的主要观点是：第一，借款人以预售的房屋进行抵押预告登记时，房屋所有权还未转移至其名下，该预告登记是对预购房人期待权益的一种抵押，不是现有房屋相关权益的抵押登记，抵押权实际上未成立，不具有物权效力，贷款人不享有真正的抵押物权，不能适用《担保法》第28条拥有优先受偿的情形；第二，我国采取严格的物权法定主义原则，物权的种类、内容、效力、实现方式均由法律确定，当事人不得任意创设法律未规定的物权形式或赋予其他权利以物权效力，预抵押登记虽然以取得抵押登记为目的，但实质是为了保全未来物权变动内容而采取的一种登记，即使有对抗第三人的效力，也不能认为抵押权人据此拥有优先受偿权，否则就是将预抵押登记完全等同于抵押登记，违背物权法定的基本原则。

此外，关于预抵押登记中银行不应具有优先受偿权的理由还在于：一方面，期房的预抵押登记不是法定的物权形式，只是在无法办理抵押登记情况下的一种临时性的登记行为。只有购房人从开发商处取得了房屋的所有权，与贷款银行办理了正式抵押登记后，银行才能享有优先受偿权。银行与购房人办理预抵押登记时，往往会要求开发商提供从预抵押登记到抵押登记这期间的阶段性连带担保责任，确保当担保物权难以实现时，可以向开发商追偿。贷款银行在办理预抵押登记时，可能意识到存在优先受偿权难以实现的风险，所以会要求开发商承担阶段性连带责任保证。既然银行在明知风险存在的情况下仍然选择预抵押登记方式，并且以开发商承担连带责任防范这种风险，就难以否认银行的优先受偿权存在损害银行利益的可能。另一方面，在预抵押登记中，预告登记抵押的房屋大多是在建房屋，无产权，即使法院判决优先受偿权成立，在执行上也存在诸多问题。同时，由于商品房属于价值巨大的大宗交易物，与商品房交易或者抵押有关的各种法律法规和操作规范应该审慎明确，充分考虑其带来的连锁反应。如果承认银行可就在建的商品房优先受偿，可能会产生极其不利的市场导向，引发大量单纯追求交易量而对交易对象不加审查的交易行为，增加开发商和银行的商业风险。

三、如何保护预购商品房抵押权预告登记中银行的利益

目前，我国预抵押登记中银行在贷款人违约时，对预购商品房有抵押权预告登记的房屋行使优先受偿权缺乏法律依据。实践中，大部分法院往往判决此类纠纷中银行方败诉。因此，银行为了防范购房人违约风险，往往会要求开发商提供阶段性的连带责任保证，保证期间从预抵押登记合同签订到办理正式的房屋抵押登记。这一做法表面上是保护了银行的利益，实际上存在巨大的风险。如果购房人不按时偿还借款，银行在无法对房屋通过拍卖、变卖优先受偿的情况下，只能要求开发商承担连带责任。如果开发商无力还款或者刻意逃避债务，银行的债权还是难以实现。同时，如果因为开发商或者其他意外因素、不可抗力等导致预购房屋无法按期交付时，银行难以进行正式的抵押登记也会导致银行承担债权无法实现的风险［5］。因此，建议从以下方面进行规制，以平衡购房人、开发商、银行的利益，保护银行顺利实现抵押登记。

（一）从法律层面保障银行顺利进行抵押登记

预抵押登记的立法本意是保障银行的抵押权能得以顺利实现。首先，法律层面。《物权法》第20条规定，进行预告登记后，自债权消灭或者自能进行不动产登记之日起的3个月内未申请登记的，预告登记失效。在预抵押登记中，最高人民法院应出台相关司法解释明确界定“自能够进行不动产登记”的条件，明确购房人拿到房屋产权证明后，是和贷款银行共同申请抵押登记，还是只要银行能证明购房人已取得产权证明后即可单方面申请抵押权登记，又或者只要登记机关获悉购房人取得房产证即将预抵押登记自动转化为抵押登记。笔者赞同后两种做法，即以便利的做法使银行顺利获得抵押权，因为预告登记有3个月失效且为除斥期间，如果购房人故意不配合银行进行抵押登记，预抵押登记将失效，银行利益将遭受损失。

（二）从银行自身角度看如何防范预购商品房抵押权预告登记的风险

第一，银行应该与购房人、开发商签订各方权利义务明确的合同条款。首先，贷款银行与购房人的借款协议中要明确约定购房人必须借款协议生效后积极配合银行进行预抵押登记，而且要在能够进行正式房屋抵押权登记时主动配合银行去登记机关进行房屋抵押登记。如果购房人怠于配合银行进行相关登记工作，银行可以起诉购房人承担相应的合同违约责任。同时，为了进一步减少风险，无论是预抵押登记还是将来的抵押登记，双方都要约定一个明确的办理期限，防止因3个月预告登记期限届满导致预抵押登记失效。其次，银行可以与开发商签订担保协议，进行相关约定：预抵押登记房屋的开发商从银行借款发放之日起到以银行为抵押权人的抵押登记办理完成之日止，开发商要对购房人的该笔购房贷款承担连带责任保证。除此以外，由于开发商是对预售商品房工程进度最为了解的一方，贷款银行也可以与开发商在担保合同中约定：在预购的商品房达到能够办理产权登记时，开发商必须在合理期限内尽快同时通知银行与购房人，使银行能够及时知悉房屋可以办理抵押登记的消息。在购房人不积极办理正式抵押登记时，催告购房人配合办理抵押登记。如果该房屋在达到办理房屋正式产权过户的条件时，开发商没有按照合同约定告知银行和购房人，由此造成抵押权预告登记超过3个月的有效期而失效的，开发商应当依照合同承担相应的违约责任。

第二，银行应该做好风险评估工作。贷款之前派遣业务员对购房人的家庭条件、收入支出情况、工作性质和诚信状况进行调查，确保正常情况下购房人确有还贷能力。同时，银行也必须对开发商的资金状况、商业信誉进行评估，判断其是否具有阶段性的担保能力。

第三，由于预抵押登记中一旦购房人不还贷款，银行无法就预购商品房行使优先受偿权，只能要求开发商承担担保责任。一旦开发商也无力还款，银行的债权可能就得不到实现。因此，可以通过保险的方式降低银行的风险。比如，借鉴车辆损失险的理赔方式，保险公司增加一项关于预购商品房能否如期交付的新险种，将该保险条款写在抵押贷款的协议中。购房人和开发商自行约定由其中一方购买该种保险，受益人是银行。如果预购的商品房不能如期交付，贷款人也不能按时偿还借款时，启动理赔程序，保险理赔金优先支付银行当期欠款，理赔数额取决于投保金额［6］。

四、结语

商品房预售制度是我国房地产市场必不可少的部分，与之相对应的预购商品房抵押权预告登记制度在平衡购房人、开发商、商业银行之间利益关系的作用日益重要。目前最主要的问题是银行在没有优先受偿权的情况下如何保护自身的利益。要解决这一问题，既需要从立法的角度明确预抵押登记的效力和性质，又需要银行从自身出发，防范个人住房贷款风险。

[1]薛崴，沈君.上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷：仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权[J].人民法院案例选，2013（4）.

[2]余蓉.预购商品房抵押权预告登记的效力[J].江苏警官学院学报，2012（2）.

[3]王利明.论我国的物权公示原则及其完善[J].暨南大学学报（哲学社会科学版），2009（1）.

[4]廖红梅.中国预购商品房抵押权预告登记制度之立法分析[J].闽西职业技术学院学报，2015（2）.

[5]骆小春，李克朋.商品房预售法律制度本论[M].合肥：合肥工业大学出版社，2011：103.

[6]刘亦翔.论预购商品房抵押权预告登记的效力[J].江北财经大学学报，2014（4）.

（编辑：王苑岭）

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1673-1999（2017）03-0028-03

凌飞（1992—），男，安徽大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为民商法。

2017-01-12