（华东政法大学）

国家责任是指当国家实施了违反国际义务的行为时应承担的责任。国家责任的形式主要有停止不法行为、保证不重犯、恢复原状、补偿和抵偿等。在过去二十年中，国家将诸多政府固有职能外包给私营军事安保公司已成为一种日益增长的国际趋势，这给国家带来了挑战和风险。本文从《国家责任草案》可归因性条款出发，探究私营军事安保公司的违法行为是否可归咎于雇佣国，从而使其承担相应的国家责任。

私营军事安保公司雇佣国国家责任可归因性

一、引言

传统上，国家是国际法的主体，国家通过个人或团体的行为来实施作为或不作为。因此，国家责任的关键问题是要确定该个人或团体的行为是否可归因于国家。但是，国际社会对于归因一直存在较大的分歧。经过长达半个世纪的不懈努力，2001年国际法委员会公布了《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts，简称《国际责任草案》），规定了将某些不法行为归结于国家的依据。虽然《国家责任草案》不具有法律拘束力，但是它反映了现有习惯国际法的编篡，代表了目前国家责任领域最权威的研究成果。根据《国家责任草案》第4条，任何国家机关实施的违反国际法的行为，都将引起该国的国家责任。例如，国家军队实施的违反国际法的行为会被认定为国家机关的行为而归因于国家，从而使国家承担相应责任。因此，国家有义务确保自己的国家军队遵守法律，并且承诺调查和惩处国家军队任何违反法律的行为。但是，随着政府固有职能的不断外包，国家在武装冲突期间大量地雇佣私营军事安保公司执行原本专属于国家军队的任务，例如战斗、保卫、监禁与审讯等。与武装部队成员一样，私营军事安保公司雇员也会实施违反国际人道法和国际人权法的行为。如果一国授权私营军事安保公司履行某些政府职能，或者这些公司事实上在国家的指导或控制之下，那么该国可能因为私营军事安保公司违反国际法的行为承担责任。

二、《国家责任草案》可归因性条款分析

根据《国家责任草案》第1条，一国的每一国际不法行为将会引起该国的国际责任。第2条将“不法行为”定义为：“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国，并且该行为构成对该国义务的违背。”第12条进一步指出：“一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。”因此，国家责任需要满足两个条件：（一）行为违反该国所承担的国际义务；（二）行为可归因于国家。与私营军事安保公司雇佣国国家责任承担特别相关的是《国家责任草案》第4、5、8、9条。

（一）《国家责任草案》第4条

根据《国家责任草案》第4条第1款的规定，任何国家机关行为应归属于国家，不论其行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能。第2款进一步指出“机关”是指依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体，包括政府机构和武装部队。据此，如果雇佣国根据国内法将私营军事安保公司雇员纳入其武装部队，那么他们满足《第一附加议定书》第43条有关“战斗员”的规定，代表了国家的武装力量，应被视为国家机关的行为。例如，1997年巴布新几内亚通过协议授予戴恩国际公司雇员“特别警察”的身份，这些雇员在其境内享有与国内武装部队成员相同的权利和责任。因此，戴恩国际公司雇员的行为应被认定为巴布新几内亚政府机关的行为，从而归因于该国。反之，如果私营军事安保公司不能被认定为雇佣国国家机关，那么他们的行为不能归因于雇佣国。然而，实践中极少有国家将私营军事安保公司雇员纳入其武装部队，因此，第4條所载的归因原则对于私营军事安保公司而言并不常用。

（二）《国家责任草案》第5条

《国家责任草案》第5条旨在应对个人或私营实体越来越多地履行公共职能的普遍现象。它规定通过国家法律的授权而行使政府权力要素的个人或实体，即使不是正式的国家机关，其行为应视为国家行为。但是，此条仅限于国家授权范围内的事项。从约文的规定来看，私营军事和安保公司需要满足两个因素才能归因于雇佣国：（一）获得雇佣国法律或法规的正式授权；（二）行使国家机关的权力和职能，即“政府权力要素”。但是，这两项因素都存在着漏洞：首先，“由国家法律授权”的规定过于狭隘，它事实上排除了通过合同或者其他行政手段授权的行为。而大多数情形下，私营军事安保公司的雇佣是通过合同安排或行政部门的公共采购完成。实践中，极少由国家通过立法授权私营军事安保公司履行其职能，因此，有必要对第5条的“授权”作出更加广义的解释。其次，对于什么是“政府权力要素”这一问题，《国家责任草案》并没有做出解释。通说认为，直接参与敌对行动、发动战争或作战行动、警察的权力，特别是逮捕、审讯和监禁战俘或者和平时期面临刑事指控的人应被认定为行使政府权力要素。例如，南非执行结果公司为塞拉利昂政府提供战斗服务，这些属于一国军事职能的核心，因此，执行结果公司雇员的行为应被认定为行使塞拉利昂政府的权力。此外，阿布格莱布虐囚事件中泰坦公司和CICA公司的雇员也在明显地行使了政府权力要素。因此，上述私营军事安保公司雇员的行为都属于第5条所规定的国家授权行为。

（三）《国家责任草案》第8条

《国家责任草案》第8条是关于没有获得法律授权而行使政府权力要素的个人或实体。如果私营军事安保公司雇员是在雇佣国的“指示”（on instruction）或者“指挥或控制”（under direction or control）下行事，则他们行为应归因于雇佣国。对于“指示”而言，一国可能明确指示个人或团体实施违法行为。例如，一国授权个人对囚犯进行审讯，并且向他作出酷刑审讯的具体指示。在这种情形下，该行为应当归因于国家。但是，判断非国家行为者是否在国家“指挥或控制”下的标准仍不统一。

在Nicaragua案中，国际法院采用了“有效控制”（effective control）标准。国际法院认为：尽管美国向尼加拉瓜反政府分子提供了一般支持和援助，但是尚并不足以将他们所有的不法行为皆归因于美国，因为没有明显证据证明美国对所有反政府分子的行为实施了“有效控制”。“有效控制”标准需要考察三个方面：（1）美国支付了金钱或为行动提供资金；（2）美国提供援助并且监督其行为；（3）美国对每次不法行为都下达了具体命令。然而，实践中，很难证明每次违法行为都是在国家的具体命令下实施的。可见，国际法院对于“有效控制”的证明问题提出了过高的门槛，该项标准也因此招致很多批评。但是，《国家责任草案》第8条基本采纳了“有效控制”标准，即只有证明个人或实体在实施每一次不法行为时都接受了国家下达的具体命令，该行为才能归因于国家。

在Tadic案中，前南国际刑事法庭上诉分庭认为“有效控制”原则仅适用于个人可归因于国家的行为。对于有组织和等级的团体（organized and hierarchical groups），例如军事或准军事单位，上诉分庭采用了“总体控制”（overall control）标准，它无需证明一国对每项不法行动都下达了具体命令。只要一国有装备、资助、对相关军事行动进行协调或协助的行为，就足以证明该国对此团体实施了“总体控制”。可见，上诉分庭提出的“总体控制”明显的降低了“控制”的证明标准，因此，它变相地扩大了国家责任的范围。上诉分庭在分析了Nicaragua案的判例以后，明确指出“有效控制”标准与国家责任原则的内在逻辑相矛盾。《国家责任草案》第8条的目的是为了防止国家通过雇佣个人或实体行事而规避国家责任；若采纳极高证明标准的“有效控制”理论，则会重创此目的。“总体控制”标准对于“有组织和等级团体”可归因于国家的行为规定了较低的证明标准。如果私营军事安保公司符合“有组织和等级团体”的定义，那么“总体控制”标准应对其适用。

但是，“总体控制”标准也遭到了质疑。例如，《国家责任草案》第8条评注认为在Tadic案中上诉分庭应针对个人刑事责任而不是国家责任，该案中的问题不是责任而是国际人道法规则的适用。卡塞斯（Cassese）支持“总体控制”标准。他的理由有如下几个方面：上诉分庭首先需要判定波斯尼亚境内的武装冲突的性质，但是由于国际人道法对于此问题并无明确指引，因此，它决定通过国家责任有关的国际法规则来解答该问题。此外，“总体控制”标准是建立在判例和国家实践的基础上，Delalic案和Aleksovski案的上诉分庭也采用了“总体控制”标准。当涉及到有组织武装团体时，只要能证明国家能够对其实施“总体控制”，那么该团体的行为可归因于国家。因此，任何关于Tadic案的合理批判，应当是证明司法实践对“总体控制”标准缺乏支持，而不是处理了一个与国家责任不同的问题。

在Bosnia种族灭绝案中，国际刑事法院（International Criminal Court，简称ICC）再次适用了“有效控制”标准，并且认定发生在斯雷布雷尼察的种族灭绝行为不能归因于前南斯拉夫。ICC基于两种理由拒绝适用“总体控制”标准：第一，将此标准既适用于确定武装冲突的性质，又用来判定个人行为是否可归因于国家，这种作法不合逻辑。第二，作为对《国家责任草案》评注的回应，国家责任问题与该国的管辖权并不密不可分。可见，国际实践中有两种截然不同的标准，即“总体控制”和“有效控制”。《国家责任草案》评注和ICC都倾向于适用“有效控制”标准，它们对于“控制”一词作狭义解释。

判断私营军事安保公司雇员行为是否应归属于雇佣国时，有必要分别考察上述两种控制标准。在Nicaragua案和Bosnia种族灭绝案中，法庭依据“有效控制”标准均得出一个相同结论：证据尚不足以证明被控行为可归因于国家。因为“有效控制”的证明标准较高，控方需要证明国家对于私营团体所实施的每一次军事行动都下达了具体的命令。国家控制的程度需要与指示范围相一致，在指示范围以外的行为不能归因于国家。实践中，如果适用“有效控制”标准，那么也很难证明雇佣国对私营军事安保公司实施的每一项不法行为都下达了具体的命令。因此，“有效控制”标准在事实上减损了国家责任的适用，为雇佣国创造了一个责任漏洞。但是，如果适用“总体控制”标准，雇佣国承担责任的可能性将大大增加。如前文所述，“总体控制”标准需要满足两个方面：（1）国家对该团体提供装备和资助；（2）国家对该团体军事行动提供协调和帮助。“装备”包括制服、武器设备、弹药、运输工具、医疗等。但是现实中，私营军事安保公司与其他承包商的装备采购合同以及雇佣国与私营军事安保公司签订的合同是否能被界定为“资助”？私营军事安保公司利用此类“资助”完成装备任务，是否可以认定是雇佣国在变相提供“装备”？有些私营军事安保公司雇员是雇佣国的退伍军人，那么雇佣国之前对他们的训练是否能够被界定为“装备和资助”？这些问题都有待未来司法实践。但是，对于“一般的协调和帮助”，雇佣合同通常能够证明。因为雇佣合同的目的主要是为某一个军事单位提供支持，因此，合同中的条款大多是根据军事需要，与部署私营军事安保公司的活动有关。当这些公司履行合同时，正是完成在国家帮助和协调下的军事行动计划。

尽管学术界和国际审判实践对于“有效控制”和“总体控制”存在着很大分歧，但是“总体控制”标准似乎更加符合国家责任的逻辑。在军事私营化的背景下，“有效控制”标准会使私营军事安保公司的雇佣国逃避国家责任，不利于问责制的落实。

（四）《国家责任草案》第9條

《国家责任草案》第9条是关于正式当局不存在时，个人或团体实际上行使政府权力要素行为的归责原则。这是一种非常极端的情形，例如因为叛乱活动、武装冲突或自然灾害等特殊原因而导致国家无法正常履行职能。在Yeager仲裁案中，伊斯兰革命卫队在正式当局不存在的情况下，实施了维持法律和社会秩序以及移民管制等行为。美伊求偿仲裁法庭认为：尽管伊斯兰革命卫队是在推翻前政权之后才成为伊朗的国家机关，但是伊朗现政权仍需要对其行为承担国家责任，因为他们实施上述行为时得到新政权的许可并且新政权没有对此明确表示过反对。因此，只有在行使“政府权力要素”和正式当局不存在过错的情况下，该条才可以适用。由于利润的驱动，私营军事安保公司不大可能在没有国家授权的情形下提供服务。因此，第9条应该不适用于私营军事安保公司。

三、结语

近年来，私营军事安保公司的使用已成为备受国际关注的问题之一。特别是伊拉克和阿富汗战争时期，私营军事安保公司雇员实施的一系列违反国际人权法和国际人道法的行为引发了诸多争论。现实中，私营军事安保公司在运作中如果出现违反战争规则的情况，在问责和对受害者的赔偿方面都存在着法律漏洞。2001年《国家责任草案》为确保不法行为受害者得到救济，相关责任方得到追究提供了有价值的指导。尽管私营军事安保公司及其雇员是非国家行为者，但是在某些情况下，他们与雇佣国可以建立充分的联系以使其行为被视为事实上国家的行为，从而使国家对他们的不法行为承担责任。依据《国家责任草案》，如果私营军事安保公司雇员实施了违反国际法的行为，且该违法行为可归因于雇佣国，那么该国应承担责任。但是在国际法既往的判例中，相关行为是否构成国家行为往往是诉讼的焦点和难点。只有在少数情形下，私营军事安保公司及其雇员的违法行为才可归因于雇佣国，即实施的是具有政府权力要素的行为，或者是在雇佣国指示或控制下作出的行为。雇佣国可能为上述行为后果负责，但是控方的证明难度较大。因此，现实中尚没有雇佣国因为私营军事安保公司违反国际法的行为而承担责任的先例。

参考文献：

[1][2]Military and Paramilitary Activities （Nicar.v.U.S）， 1986 ICJ， 14 June 27.

[3][4] Prosecutor v. Tadic， Judgment， Case No. IT-94-1-A， 15 July 1999.

[5]Prosecutor v. Delalic， Judgment， Case No. IT-96-21-A， 20 Febraury 2001； Prosecutor v. Aleksovski， Judgment， Case No. IT-95-14/1-A， 24 March 2000.

[6]Antonio Cassese， The Nicaragua and Tadic Tests Revisited in Light of the ICJ Judgment on Genocide in Bosnia[J]， EUR. J. INT'L L.2007， （18）： 649.

[7]Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide （Bosn. & Herz. v. Serb. & Mont.）， 2007 ICJ，91 February26.

[8]Yeager v. Iran， 17 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 92， 104 （1987）.

作者简介：曹瑞璇（1990—），女，安徽宣城人，华东政法大学研究生教育院 2014级国际法博士研究生。研究方向：国际公法。