李新

摘 要 本文拟从几个真实案例入手，阐述外交保护制度的一般理论；着重分析21世纪初中国外交保护的理论研究现状、外交实践以及立法进程，并结合《外交保护条款草案》对中国外交保护立法和实践的重要影响，对我国的外交保护制度进行展望。

【关键词】外交保护制度；联合国国际法委员会；国际法

随着经济与社会的发展，我国的综合国力和国际地位迅速提升，我国海外公民和企业在所在国的合法权利和权益的保护问题也随之日益突出。然而我国外交保护制度在立法体系中几乎是一片空白，我国的外交实践中采用的是“领事保护”的手段。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》的通过对我国的外交保护立法和实践具有重要的意义。

1 从触目惊心的真实案例说开去

21世纪初的今天，我国出境的公民和企业日益增多。我国完全可以根据国际法的规定，行使对我国侨民的外交保护权。实践证明，根据现行国际法律规范（其中主要是国际条约和国际惯例）行使外交保护权，合乎民心民意，更顺应当今时代发展的伟大潮流。

近年来，我国海外公民和法人在所在国的合法权益屡遭侵犯，但最令人愤怒的莫过于1998年乃至本世纪初印度尼西亚国内骚乱中，部分不法分子对当地华侨商人犯下的严重罪行。但是，印度尼西亚政府迟迟未对那些严重侵害我国侨民人身和财产权益的暴徒予以严惩。这不能不说是当地政府怠于行使自己国际法上的义务，即应给予其境内的外国侨民给予充分的保障。在这个事件上，我们应该拿起国际法赋予我们的神圣权利，行使对我受害侨民的外交保护权，以维护其合法权益及我国的国家利益。

其他比较著名的案例还有：上个世纪80年代初期，日本横滨地方法院针对6名华侨所谓“侵入”当地华侨总会建筑物，而作出了一个判决。日本当局无视我国侨民在当地的合法人身和财产权益，受害当事人完全有权维护自己的权益。1994年8月，我国福建一名叫陈立众的商人因故到越南做生意，却平白无故地在当地被捕入狱达数年之久。越南当局的行为，同样是无视我国侨民合法的人身权益的，违反了现行国际法的相关规范。中国侨民在越南有权享受公正的司法待遇，否则我国便有权代表其行使外交保护权。2004年在南非发生连续发生多起我国侨民被抢甚至被害的严重刑事案件，更是引起居留在该国的我国其他侨民的巨大恐慌。这不仅损害了受害人的合法权益，也不符合中国作为一个主权国家的利益。在受害人用尽当地救济的前提下，我国完全可以根据国际法行使对这些侨民的外交保护权。

除了我国公民在海外遭受侵害或不公正的司法待遇的例子外，我国海外法人在所在国遭受不法侵害的事情也不乏其例。其中最有代表性的例子，便是上个世纪末以来直到最近，我国出口商品还在某些国家（主要是美国和欧洲某些国家）遭受的反倾销、反补贴及其他一些无端的指控。我国政府采取对等措施是非常重要的；但是，在这些企业用尽当地救济后仍无法维护自身在当地的合法利益时，我国完全可以通过外交途径或其他和平方式行使对其外交保护权是非常必要的，也符合国际惯例。

综上所述，我国侨民在所在国所遭受的侵害及不公正待遇，使我们不能无动于衷。作为当今世界有重要影响的大国，以及作为联合国安理会常任理事国之一的我国，外交保护制度的国内立法工作迫在眉睫；在国际社会，我国更应该充分运用国际法赋予我们的合法权利，行使对我国侨民的外交保护权，保护其合法权益在所在国不受不法侵害。

2 中国外交保护制度的立法现状

相对于国内外经济社会形势迅速发展的趋势而言，我国在外交保护的立法上是相当滞后的。

首先，与我国在其他领域较为完善的立法体系相比，到目前为止，我国甚至没有在外交保护方面的一部专门法典。在《中华人民共和国宪法》中，我们只能找到些许很抽象的规定。但立法的步伐戛然而止，或者说仅此而已。随着经济社会的平稳较快发展，加强外交保护立法，对维护我国海外侨民的合法权益及国际法赋予我国的权利，都有着非常重大而深远的意义。

其次，在少数仅有的现行立法性文件中，未曾见到“外交保护”的身影。涉及海外侨民权益的规定很抽象，操作起来必然有很大难度，在实践中甚至是让人无所适从。我国现有的立法中仅简单规定了对华侨及其侨眷的保护。大多数的海外侨民就被排除在外交保护的对象之外。近年来，我国外交和领事部门接受的各类案件涉及所在国经济社会的方方面面，但由于无法可依，他们处理此类事务时便缺乏统一而有效的法律规范。这在一定程度上影响了我国在国际社会依法处理外交与领事事务的形象。

最后，我国在外交保护立法进程，与国际社会外交保护制度立法的发展相比严重滞后。《维也纳外交关系公约》与《维也纳领事关系公约》中提到了一国维护其海外侨民（包括自然人和法人）的合法权益的权利；2006年5月联合国国际法委员会更是通过了《外交保护条款草案》。这些都表明各国之间在外交保护领域达成了初步共识。综观当前的国内外在外交保护问题上的立法状况，我们应该深入研究相关理论与立法实践，加快立法进程，刻不容缓。

3 中国在外交保护方面的实践

前面提及，21世纪初的今天，我国走出国门的公民日益增多，与此同时，企业也大量走向世界。然而近年来，我国海外侨民在所在国的合法权益屡遭侵犯，或受到不公正的司法待遇的的事件层出不穷，甚至有愈演愈烈之势。中国侨民的海外安全问题越来越突出，引起各界广泛关注。

究其原因，客观方面存在以下因素：一是经济方面的原因。自上个世纪末冷战结束以来，包括中国在内的一部分国家，借助经济全球化的东风获得了长足发展；而另一部分国家则在全球化的进程中进一步被边缘化，这些国家对全球化是排斥甚至是极力反对的。二是政治方面的原因。国与国之间的经济发展不平衡必然带来政治上的动荡，各种在冷战时期原本被掩盖的非传统安全因素日益凸显出来。有些国家由于政局更迭频繁，甚至内战不断，国内社会基本上处于无政府状态，导致形形色色的、特别是针对外国人的犯罪活动猖撅。三是文化方面的原因。近年来我国海外侨民的数量日益增多，而由于东西方文化的巨大差异、特别是我国侨民的一些生活习惯，在所在国当地更容易受到暴徒侵袭。

主观方面的原因，一方面在于国内外各种敌对势力频频制造事端，千方百计阻挠我国经济与社会的迅速发展；另一方面，我国与一些周边国家存在领土和海洋权益方面的争议，导致我国侨民在其境内受到歧视性待遇；第三，由于我国侨民的聪明才智和勤俭节约的优良传统习惯，其中一部分人在所在国的经济社会地位大幅提升，而这种状况引起当地一些极端民族主义者的偏见乃至仇视。

由于上述主客观方面的原因的存在，与世界其他国家相比，我国侨民在所在国遇到的问题相对较多。近年来我国外交部门和领事机构逐渐加大了对海外侨民权益保护的力度，特别是2000年我国外交部出台的《中国境外领事保护和服务指南》，为我国侨民维护自己在所在国的合法权益提供了有效保障。这一系列重要举措，表明中国政府日益重视依据国际法的相关规范及所在国法律，积极保护海外侨民的合法权益；这对于提升我国的国际形象，倡导“和谐世界”的理念，也是具有极为重大而深远的意义的。

4 《外交保护条款草案》对中国外交保护的重要影响

2006年5月，联合国国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》（以下简称《草案》） ，是外交保护制度发展的最新成果。《草案》的主要内容包括五个方面：第一，外交保护的方式；第二，外交保护的概念和性质；第三，外交保护的主体；第四，外交保护的对象；第五，外交保护的目的，等等。《草案》的最大成就，在于扩大了传统国际法领域内外交保护的对象，以及行使外交保护权的途径；并进一步明确了一国对其侨民行使外交保护权前提条件，即我们再前面重点讨论的“国籍原则”和“用尽当地救济原则”。

随着综合国力的不断增强，我国的经济与社会的方方面面都正逐渐与国际相接轨，国内外人员往来频繁，特别是到境外的公民和企业越来越多，如何更好地维护其合法权益不受侵害，是迫在眉睫的一件大事。笔者认为，除了应该在我国的基本大法即现行《中华人民共和国宪法》中对“外交保护”进一步作出明确规定外，我们完全可以在认真调查研究的基础上，学习当今世界主要国家及其他各国在外交保护领域成功的立法与实践经验，并结合我国的国情，制定一部具有中国特色的《中华人民共和国外交保护法》，以使我们国家在今后的外交保护实践中有法可依，并为进一步展开外交保护行动提供法律保障。

我国现有的法律规范与国际社会的普遍规范存在一定的差异。目前涉及外交保护领域主要有《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》以及《外交保护条款草案》等，这些国际法律规范中的立法技术与规范模式有许多值得我们学习的地方。如果能在立法方面进一步规范现行《宪法》中的原则性规定，特别是随着外交保护问题的专门法典的出台，以及其他相关法律规范的进一步发展与完善，我国的现行法律制度将更加完善。而在立法上的重大突破，必将对我国外交保护的实践提供强有力的法律保障。对于海外的我国公民和法人，以及作为弱势群体的国际难民及无国籍人，都是一个令人振奋的福音。这对于全面维护我海外公民及法人的切身利益，以及极大提高我国在国际社会的形象具有重大的意义。

一部《外交保护条款草案》，短短十九条，但其在外交保护领域以及在现行国际法律制度中，必将发挥越来越大的指导性作用。我国应以此为契机，尽快实现“外交保护”概念零的突破，完善相关立法，与国际法律制度实现对接，促进我国外交保护、乃至外交与领事工作的全面发展。

总之，随着我国海外利益的日益拓展，我国侨民在所在国的权益保护问题会更加突出。作为最大的发展中国家，我国既不可能、也无必要滥用外交保护的权利，干涉别国的主权和内政；同时，现实又要求我们切实加快外交保护的立法进程，指导外交保护的实践，以期更好地维护我国侨民在所在国的正当权益和我国的国家利益，不受包括侨民所在国在内的别的国家的不法侵害。在这个基础上，我国才能在国际社会更好地树立起依照现行国际法律制度的基本原则和规范，妥善处理外交与领事关系光辉形象；进一步说，它还必将极大地提升包括软实力在内的我国综合国力，将我国政府所倡导的“和谐世界”的理念传遍全球，并早日实现中华民族的伟大复兴。

注释

[1]参见1984年3月1日《人民日报》第6版，转引自高志华的《国际法问题新论》，群众出版社2006年版，第253页～254页。

[2]参见1998年7月23日《南方周末》，转引同上。

[3]参见《中华人民共和国宪法》第32条，第50条和第89条第12项的内容。

[4]参见《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》有关内容。

[5]比如说许多华侨华人做生意习惯用现金交易或随时携带大量现金，因此容易成为歹徒的侵犯目标。参见《参考消息》驻巴西利亚记者陈威华等的《巴西华人连续遭遇恶性抢劫事件》，载于《参考消息》2008年11月13日，第13版。

参考文献

[1]高志华.国际法问题新论[N].人民日报，1984（03）.

[2]陈威华等.巴西华人连续遭遇恶性抢劫事件[N].参考消息，2008（11）.

[3]刘文冬.对<外交保护条款草案>的解读[J].湖北函授大学学报，2008（12）.

作者单位

河南省安阳市大沧海律师事务所 河南省安阳市 455000