刘华敏

摘 要：我国2006年以“特殊的普通合伙”为名将有限责任合伙制度引入《合伙企业法》，但对是否将违约债务纳入到有限责任保护的范围内没有做出明确的规定。美国已将有限责任的适用范围逐步扩大到包括违约债务在内的一切债务，研究美国法有限责任适用范围的立法演化，结合目前我国律师事务所、会计师事务所等专业事务所发展的现状，探讨将违约债务纳入到有限责任适用范围的前提条件和合理性具有重要意义。

关键词：特殊普通合伙；有限责任合伙；有限责任；违约债务

1 我国特殊普通合伙制度的立法现状

相比美国法对有限责任合伙制度的规定，我国《合伙企业法》仅用了5个条文规定特殊的普通合伙，显得极其单薄。而针对特殊的普通合伙有限责任适用范围的问题规定在《合伙企业法》第57条。我国《合伙企业法》第57条规定 ：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”可以说，立法并没有明确规定合伙人承担有限责任债务究竟是否包含违约债务。全国人大常委会法制工作委员会编辑的《合伙企业法释义》中的相关解释，称“合伙人承担有限责任的范围限于故意或重大过失引起的侵权之债，不包括一般过失引起的侵权之债或合同之债。[1]”即将违约债务排除在有限责任的适用范围之外。

2 美国有限责任合伙中有限责任适用范围的立法演化

（一）美国有限责任适用范围的立法演化

研究美国有限责任合伙有限责任适用范围的演化主要是由于其立法模式经历了一个由“片面保护”（Narrow Shield）到“全面保护”（Brood Shield）的过程。国内多数学者根据有限责任适用范围的不同将美国这一立法演化分为三个不同的阶段：

1.第一阶段：以得克萨斯州为代表的早期立法

该阶段得克萨斯州立法规定：“有限责任合伙中的合伙人对行为未受其监督或指导的其他合伙人或合伙代表人在合伙经营中的错误、遗漏、过失、不具备资格或渎职行为引起的合伙债务不承担个人责任，除非该合伙人直接参与其他合伙人或代表人发生的错误、遗漏、过失或渎职行为，或明知其他合伙人有上述行为却未加以阻止。[2]”所以，该制度仅在合伙人因过错导致了侵权责任之时，才对无过错合伙人提供有限责任的保护。

2.第二阶段：1993年以后的立法

该阶段的有限责任合伙扩大了有限责任的适用范围，将对其他合伙人的监管责任限定于“直接的监管或控制”的情形，从而使合伙人免于承受那些他们所无法控制的疏忽和不当行为带来的责任。另外，合伙人无须以分摊、补偿等方式对其他合伙人的不当和过错行为承担直接或间接的责任。

3.第三阶段：1995年以后的立法

该时期立法试图为合伙人提供“全面”保护：合伙人对所有合伙债务，不管是基于合同还是基于侵权，均不承担直接的或间接的个人责任，而仅对个人的不当执业行为承担个人责任，从而确立了与公司几乎没有区别的有限责任制度。

（二）美国有限责任适用范围立法演化的原因分析

自得克薩斯州开始确立有限责任合伙制度的发展初期，美国多数州将违约债务排除在有限责任的适用范围之外，这主要考虑到有限责任合伙存在对债权人保护不周以及合伙的财产能力达不到债权人的“合理期待”两个“软肋”，所以立法最终对合伙人的有限责任加以限制来解决合伙人与债权人之间的矛盾。在得克萨斯州开创有限责任合伙制后，有限责任合伙制在美国各州蓬勃发展，越来越多的州不再区分两种性质的债务，早期仅提供“部分保护”的州也纷纷修改之前的规定，对所有的债权实行全面保护，这主要考虑到区分违约债务与侵权债务的困难，同时也符合美国有限责任制度的立法初衷，即尽可能的将合伙人从无限连带责任中解放出来，满足专业事务所的发展要求。

3 有限责任适用范围纳入违约债务的考量

（一）有限责任适用范围纳入违约债务的前提条件

1.债权人权利保护制度的完善

我国《合伙企业法》第59条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立职业风险基金、办理职业保险。”从而建立了我国的债权人利益保护制度，应当承认这两种制度是在我国目前的制度供给下最具有可行性的保护措施，也是制度风险和立法难度最低的措施。但是，这两种制度的实施也面临着诸多障碍。就职业保险而言，我国保险行业至今未建立完善的职业保险体系，这种保险在保险市场上是否能够获得尚存疑问。另外，这种保障措施的效用高低取决于投保金额的高低，立法不对最低保险金额作出规定，而任由合伙人自行投保的做法，使合伙人基于成本的考虑选择从低投保，从而使这一制度的作用大打折扣。

2.专业事务所发展规范化

我国目前专业事务所的发展水平不均匀，服务人员的素质不是很高，专业技能也没有达到很高的水平，加上管理方面的不规范，很可能造成权利的滥用。在特殊的普通合伙专业事务所中，必须通过一定的制度设计来促使执业合伙人之间相互监督，从而有利于控制特殊的普通合伙专业事务所的整体风险，这种互相监督机制在专业事务所合并、扩张、转制过程中显得尤为重要。

（二）有限责任适用范围纳入违约债务的合理性分析

1.考虑我国特殊的普通合伙的立法初衷

我国的特殊的普通合伙制度脱胎于有限责任合伙制度，本质都是保护合伙中的无辜合伙人免受过错合伙人无限责任的追究，将无辜合伙人与难以预见的风险隔离开来，不得不承认该制度已经将保护的天平倾向了合伙人。由于特殊的普通合伙制度的引入时间尚短，我国立法在有限责任的适用范围上采取了保守的态度，将适用范围限缩在故意与重大过失的侵权债务，这是具有一定合理性的。但是，从制度本身考虑，隔离过错合伙人合伙债务的无限连带责任是重点，而不是债务的类型。区分债务类型不仅难度大，而且会出现诉讼中规避有限责任保护的情况，从目的解释的角度看，我国引入该制度是为了给合伙人创造一个更有利的发展环境，如果将有限责任仅仅限定在侵权领域，一旦原告主张违约之诉，则该制度便会形同虚设。

2.“侵权”与“违约”区分难度大且争议多

探究侵权与违约责任区分的理论来源会发现违约责任与侵权责任的分离在早期罗马法中就有体现，后为盖尤斯的《法学阶梯》所确定，两大法系在法律上都接受了所谓的“盖尤斯分类法”，我国的民法学说也持上述分类法。[3]此分类法的重要依据是，“在侵权中，义务主要由法律加以规定，而在契约中，义务则是由当事人自己加以确定。[4]”但该依据后来遭到了强烈的质疑，如有的学者认为，如若契约责任是因为原告讲某种利益给予被告或因为信赖被告的行为而遭受损失的情况下产生的，则此种区分难以为人们接受，信赖因素存在契约和侵权两种情形中，它使契约义务和侵权义务之间的分界线极为模糊。

3.考虑我国目前专业事务所的涉案类型

随着经济的发展，专业事务所的规模逐渐扩大，合伙人的数目也不断增加，他们更多的是直接与第三人签订专业服务合同。自“北京嘉华律师事务所律师失职案”以来，因合伙纠纷而追究专业事务所的案件不断攀升，合伙人因一般过失引起的侵权之诉也越来越多被第三人提起，一般过失的侵权之债与合同之债已成为合伙人承担责任的一种常态，但是我国《合伙企业法》将这两种债务仍然排除在有限责任的适用范围之外，这对于无辜合伙人而言是很不公平的。另外，专业人士在执业过程中，他们的违法或者过失通常会引起他人纯经济损失也属于合同中的期待利益，如果不把违约债务纳入到有限责任的适用范围内，这部分损失在适用侵权责任也是得不到保护的。

参考文献

1.李飞：《中华人民共和国合伙企业法释义》，法律出版社2006年版，第93页。

2.宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2002年版，第244-247页。

3.王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第660页。

4.张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第163页。