摘要：在对侵犯知识产权犯罪的研究中必须解决的一个问题是关于数额的认定，数额的多少是承担不同法律责任的界限，进而正确认定犯罪并影响着对行为的定性与量刑。在电子商务领域背景下呈现出不同的特点，对犯罪数额的认定与一般的侵犯知识产权犯罪的认定相比而言较为疑难。司法实践中对这些要件的准确认定应结合其在电子商务领域背景下的具体特点进行。

关键词：知识产权犯罪；电子商务；数额认定

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0166-02

作者简介：张霖清，福建旭恒律师事务所，主任，律师。

犯罪数额对侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑起着至关重要的作用，因此在办理刑事案件时，如何确定犯罪数额是一个值得探讨的问题。特别是在电子商务领域中，侵犯知识产权犯罪，具有其特殊性，如何认定犯罪数额一直是一个很大的难题。

一、电子商务领域侵犯知识产权犯罪数额的认定存在分歧

（一）销售金额的认定电子商务领域知识产权犯罪罪名集中在销售假冒注册商标的商品罪，销售金额是定罪量刑的重要依据，但其认定规则、证明标准尚需明确。一种意见认为网络交易是实体交易的衍生，虽然交易渠道有所不同，但两者本质一样，因此，销售金额必须在查清每笔交易的基础上予以认定。另一种意见认为，电子商务模式下，买家分布全国乃至世界各地，将买方一一找来进行核实，显然不现实，因此，网络交易的销售金额认定与传统认定方法应当有所区别，在难以查清行为人每笔网络交易的情况下，可以综合全案证据材料，以网店的入账资金作为销售金额。

（二）真假混卖、虚假交易情况下犯罪数额的认定在查处网络销售假冒商品案件时，作为网络卖家的行为人通常会辩称存在真假混卖、虚假交易（“刷信誉”、“刷钻”）等情况。对这些辩解如何处理，一种意见认为，行为人和辩护人只要提出辩解或反驳意见即可，刑事诉讼的举证责任由检察机关承担，如果司法机关对这些情况无法查实，则应按有利于被告人原则，将上述情况所涉及的数额从总的销售金额中扣除。另一种意见认为，这些情况多数处于既不能证实也不能证伪的状态，如果行为人只要提出辩解或反驳意见就予以认定，则相当多案件不能查处。因此，对于行为人提出存在真假混卖、虚假交易等情况的，必须由其提供进货单、证人等证据，并且由司法机关查证后，才能根據查实金额或依照比例规则予以扣除。

（三）“邮费”是否计入销售金额在网络销售中，商品交付往往通过物流公司完成，在此环节产生的运输费用，即通称的“邮费”。但是，第三方支付记载的交易记录中难以反映商品是否包邮、邮费多少等信息。因此，实践中产生销售金额是以交易总额计算还是扣除物流费用计算，是否需要区别对待买家支付邮费和卖家“包邮”情况，如果扣除邮寄费用则如何计算单件商品邮寄费用等问题。

（四）退货退款是否计入销售金额传统的知识产权犯罪因为是实体产品展示，买方有时是“知假买假”，因此，退货退款情况相比网络销售要少。而在电子商务领域知识产权犯罪中，买方下单的依据是卖家在网上展示的图片和描述，多数情况下买方“不知真假”，因此，退货退款情况较为常见。对于退货部分的款项是否计入销售金额有三种不同意见：一是认为卖家发货后，所有权发生转移，销售行为即遂，退货退款计入犯罪数额，如果退货商品再次卖出的，累计计算销售金额，即一件商品反复卖出多次的，销售金额是历次销售价格的总和；二是认为退货退款是犯罪未遂，如果退货商品再次卖出的，入账金额即销售金额，前面退货退款不再进行刑法评价；三是认为退货退款是犯罪未遂，数额计入未销售商品货值，如果退货商品再次卖出的，应分别计算未销售货物和已销售货物的金额。

二、准确把握电子商务领域侵犯知识产权犯罪数额的认定

（一）明确销售金额的认定依据

淘宝、京东等网店店主销售账户中可能有数万甚至数十万笔买家的汇款记录，而买家分布在全国乃至世界各地，难以逐一对买家进行调查核实。2014年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下称《意见》）第二十条规定：“对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。”我们认为，在综合全案证据材料，确认所开设网店系用于知识产权犯罪的基础上，可以将网店的入账资金作为销售金额，即以第三方支付平台（如支付宝）所记载的交易数额作为犯罪数额的认定依据。①

（二）综合分析确定真假混卖情况下的销售金额

一些网络卖家会提出曾销售部分正品或合法商品的辩解，但无法提供相关证据，即真假混卖的情况处于既不能证实也不能证伪的状态。对此，我们认为可以参考赌资与正常资金流动的界定方法对销售金额进行认定。2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”同理，在电子商务领域知识产权犯罪中行为人提出真假混卖辩解的，必须提供进货单、证人证言等证据，否则，对其辩解应当不予采纳。②对于只能提供部分证据的，应当结合扣押物品、销售清单、行为人辩解、证人证言等证据材料，综合判断销售金额。

（三）合理扣除虚假交易情况下的销售金额

网络销售中卖家的信誉和等级对于销售额的提升至关重要，卖家的信誉和等级又主要依靠网店的交易量和买家的评价来提升。因此，网络售假案件中，被告人通常会提出交易记录中有些是出于“刷信誉”、“刷钻”目的，请朋友或市场中介在网店进行虚假交易的辩解。“刷信誉”、“刷钻”等虚假交易不会产生销售假冒商品的后果，如果有充分证据证明某些交易记录确系虚假交易，则相关交易金额应从销售金额中扣除。

（四）厘清“邮费”与销售金额的关系

對于邮费的计算，需要解决以下四个问题：

1.买家支付邮费是否计入销售金额。有意见认为，根据2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条第一款，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。也就是说，“销售金额”包括价款和价外费用（如邮费）。我们认为，运输费用作为商品从卖家转移到买家的交易支出，商业惯例中通常被视为买家的购物成本，实体交易中运输成本往往不计入卖家的销售金额，因此，在网络销售中，从遵循商业惯例角度，并基于公平和有利于被告人原则，“邮费”应当在销售金额中予以扣除。③

2.卖家“包邮”费用是否计入销售金额。有些网店为了吸引顾客，提高买家付款率，会提供包邮、免邮服务，即运费由卖家承担。这时，运费是否应当计入销售金额存在较大争议。有观点认为，“包邮”是卖家的一种营销策略，就像广告费用一样，应作为其营业成本，不能从销售金额中扣除。我们认为，“包邮”实际上是将运费合理加入到产品价格中，是常用的一种促销手段，其实质是将运输费用折算入商品价格，对于“包邮”商品，买方支付的金额是商品、服务和运输的价格总额。④因此，卖家“包邮”和买家支付邮费没有本质区别，实务中在计算销售金额时，应对这两种情形相同对待，均扣除邮费。

3.网络卖家赚取的运费差价是否计入销售金额。快递公司对于成交量大的网络店铺会给予一定的运费折扣，如江浙沪商圈市场价一般为6元/千克，而网络卖家实际支付给快递公司的费用可能是5元/千克甚至更低，这样一来，在买家支付邮费的情况下，淘宝卖家在代为收取运费环节也获得了部分利润。有的被告人提出，这部分运费差价是依据网店设置的“邮费”赚取的，而不是依据商品售价赚取的，因此应当在销售金额中予以扣除。我们认为，卖家不能脱离商品单独向买家收取“邮费”，因此赚取的运费差价实质上是依托于假冒商品而获得的，应当计入销售金额。

4.如何计算邮费价格。邮费往往因发货距离远近而不同，如安溪县城内发货1千克内江浙沪5元，其他地方10元至20元不等，超重另付超重费。支付宝交易记录中只有买家的付款金额，难以区分出商品售价和邮费，而侵权案件中各网店的交易记录少则几千笔，多则几万笔，每一笔交易都去核实邮费并不现实。我们认为邮费价格可以参照《解释》关于侵权商品价格认定的规定，按照实际支付额计算，邮费无法查清实际价格的，按照市场中间价格计算。如果涉案快递公司固定的，涉案商品主要固定的快递公司揽收的，可以用这家固定的快递公司出具的收款情况证明计算快递费用。但在大多数案件中，由于涉案快递公司不固定或者真假混卖商品邮费难以区分等原因，难以查清侵权商品的实际运费。对此我们认为可以采用认定平均邮费的方法。

（五）综合考量退货商品的销售金额

网络买家申请退货退款的情况较为复杂，有的在下单后卖家发货前申请退货退款，有的在收货后确认支付前申请退货退款，也有的在确认支付之后申请退货退款。按照前面犯罪形态认定的分析，商品在卖家交付快递公司后转移所有权，销售行为此时既遂，后期的退货退款行为类似于盗窃罪中行为既遂后，又将财物返还给被害人的情形。因此，卖家发货后产生的退货退款应当计入销售金额，而发货前的退款不计入销售金额。实践中的难题是，现有的网店入账记录没有办法区分哪些退款是在发货前或者发货后产生的，因此一律没有计入销售金额。我们认为，在现有情况下，出于有利于被告原则，在销售金额中剔除退货退款金额是较为合理的，但是仍应在计算网店入账金额时统计退款数额，作为量刑参考。⑤

[注释]

①方海明.公诉策略技巧之运用[J].中国检察官，2007（8）.

②吴同.网络赌博案件的侦查取证模式研究[J].犯罪研究，2011（3）.

③胡充寒.侵犯知识产权犯罪数额的类型与认定[J].知识产权，2014（9）.

④唐力，谷佳杰.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定[J].法学评论，2014（02）.

⑤林清红.侵犯知识产权犯罪中数额的认定[J].犯罪研究，2012（04）.