日本借地制度之立法演进与启示

2017-03-13孙玥

法制博览 2017年2期

摘要：日本通过借地权制度将物权体系的地上权和债权体系中的土地租赁权进行了一体概括，并由民法之特别法予以特殊保护，其强烈的实务精神更能适合多样化的土地需求。通过对借地权制度的历史梳理和比较研究，以期从中寻求对我国土地制度完善的启发。

关键词：日本借地权；建筑物；存续期间；更新权；建设用地使用权

中图分类号：D923.42；D931.3；D951.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0013-04

作者简介：孙玥（1992-），女，汉族，山东青岛人，中央民族大学，2014级法律硕士研究生，研究方向：民商法。

土地权利分为土地物权和土地债权两大权利类型，物权方向主要包括所有权和用益物权，债权方向主要指土地租赁权，物权权利和债权权利在对抗力和存续期间方面都存在较大不同，日本的地上权和土地租赁权就分属这两大权利领域。而这种分立对峙的局面难以解决日本实务中的诸多问题，因此日本法律借《建筑物保护法》、《借地法》、《借地借家法》建立起一套借地权制度，以期通过该制度解决土地权利与建筑物所有权的关系设置问题。

所谓的借地，就是土地利用的权源由不再使用土地的土地所有人向不拥有土地的土地需求人的暂时性移转。这种极具日本本土色彩的借地权制度，是日本立法者在民法典构建的以建筑物所有为目的之土地使用权体系失灵时而创设出的一项新型权利，它实现了土地物权和土地债权在一定程度上的统一，为土地使用权人提供了较为完备的保护。我们可以透过借地权制度，感受其中的实务精神，并从比较法的角度加以分析，从中寻求对我国土地制度完善的启发。

一、日本借地制度之沿革

（一）《借地法》前史

日本明治维新打破了封建时代的身份等级体系，许多在维新后陷入穷困境地的武士阶层需要租赁他人土地来修建住宅，且随着城市向农村的扩张，德川幕府时代禁止买卖的武士与寺院土地也逐步被宅地化和贷地化。与此同时，这一时期地价持续上涨，与地价相对的地租收益率也很高，对于土地所有者而言，采用出租的方式持有土地比出卖能够获得更多的收益；而对借地人来说，由于社会剩余资金大都被引到产业振兴中去了，面向平民的金融贷款利息非常高，为购买土地而借款的利息负担比地租负担要重。因此这一时期借地关系开始活跃。

明治三十一年（1898年），混合继受了法国民法和德国民法的明治民法正式施行，该法承认了物权与债权相分立的原则，并将土地权利领域的地上权划分到物权领域，将租赁权归入债权领域，希望通过此举能够适应社会中对土地利用的长期、短期不同需求。但现实却与立法者的期待背道而驰，依照明治民法的规定，土地租赁权未经出租人同意，不得转让或者将租赁土地转租，这项规定对于出租人来说是较为有利的，因此不论是长期利用还是短期利用，土地所有人均倾向于采用租赁的方式缔结借地关系。而由于当时处于贷方市场，借地人自然不能抗拒土地所有者的要求。

虽然已有了民法上的地上权条文，但到明治三十三年（1900年）还是特意制定了《地上权法》，规定凡在《地上权法》颁行前结成的借地关系，推定借地人享有地上权。此法既开启了以特别法方式发展日本借地权制度的源头，又是立法者将明治民法中理念的再次确认①，以声明立法者认为对于土地的长期利用关系而言，借贷双方应当以地上权为制度框架结成借地关系。

尽管如此，但是“地主竭力避开设定地上权，与立法者的目的背道而驰，产生了地上权反而极为罕见的结果②”。加之随着地价的高涨，出租人想方设法的增加土地租金。土地所有人利用“买卖破租赁”的法理，单方地将作为建筑物基地的土地出卖给第三人，借地人因其土地租赁权无法获得不动产登记而无法取得对抗力，所以无法对抗土地买受人③。此种买卖无疑对于借地人而言系属足以摧毁其建筑物之地震，故彼时称此种土地买卖为“地震买卖”④，也多有地主以伪装的买卖来威胁租赁人地租的上涨的现象，借地人深受其害。为了解决这个问题，明治四十二年（1909年）出台了《建筑物保护法》，该法全文仅两条，但内容却堪称道尽日本不动产法之精髓。法条规定：“以建筑物所有为目的之地上权或者土地租赁权，因地上权人或者土地租赁权人在标的土地中存有经过登记的建筑物，则该地上权或者土地租赁权得以该登记权对抗第三人”，即以建筑物之对抗力替代土地之对抗力，而建筑物的登记并不需要土地所有人的协助，这样就强化了对借地人的保护。

（二）1921年《借地法》颁行

出于解决当时争论较多的借地权存续期间、借地期届满后的处理等问题，日本于大正十年（1921年）颁布了《借地法》。该法将土地租赁权强化到地上权的标准，将以建筑物所有为目的的地上权及租赁权统一定义为借地权。该法突破了原来的民法典体系为地上权和土地租赁权统一设置了建筑物所有领域的法定存续期间，且将原先民法典269条规定的土地所有权人享有的土地原状恢复请求权修正为第4条的“借地权人于合同更新时，有权得以时价请求土地所有权人买取建筑物及其他因借地权人权源而附属于土地的物件”。此举一方面令借地人的得以收回资本，另一方面贷地人亦可以利用建筑物，按照铃木禄弥的说法，大正10年颁行的借地法具有建筑物保护和借地人保护这两大突出性格。

（三）《借地法》之修正

为解决战时战争不足所引起的地租、房租激增的问题，《借地法》在1941年进行了修正。此次修正之重点体现在更新制度方面，将“正当理由”作为正式法律概念规定其中，比较彻底地保障了宅地利用权的存续期间。该法第4条第1款规定，“在土地所有人有使用自己土地的必要的，有其他正当事由的，并且立即表示异议的”情况下，贷地人才可以拒绝借地人的更新请求，此举对于抵御借地期间届满后贷地人收回土地的主张有着重要意义。

二战后，日本被迫实行非军事化政策，将注意力转为国民经济建设。伴随着日本国民市民意识下对住宅的需求和政府的“持家政策”⑤，《借地法》的修正被提上了議事日程。1960年借地借家法改正准备会发表了《借地借家法改正要纲案》，但此要纲将借地权物权化和允许借地权让与自由两点遭到了土地所有人阶层的强烈反对。1966年，《借地法等部分改正法律案》作为借地改正法予以施行，该法案没有承认自己借地权，没有承认借地权让与自由、同时将借地权的让与定性为非讼事件，引入裁判所居于出租人与借地人之间为公平裁判，用裁判所之替代承诺代替出租人的真正承诺。在增设的第9条之2中，规定了为了平衡包括借地条件的变更、增建和改建的许可，有关租赁权的转让和转租等非诉案件中当事人的利益，是可以作出金钱给付性的命令。此举作为折中解决方案的给付金钱的尝试，是可以考量的重要因素。但倘若要想赋予借地权物权属性，又不赋予其完全自由的转让转租权恐是不能行进的。

（四）1991年《借地借家法》出台

随着日本地价的高企，因借地权本身的物权性格及让与的相对容易化，使借地权具有了财产价值并逐渐上涨到令人咋舌之甚，将借地权进一步物权化的方案遭到了土地所有人的强烈抵制。不仅如此，随着借地人权利的扩张愿意设定借地权的土地所有人越来越少，以至于新规的借地权有停滞的可能。从20世纪80年代开始，借地权设定人的权利也应当考虑、将各种各样的借地制度导入《借地法》的呼声也逐渐高扬起来，其结果就是导入了期满必须还地的“定期借地权”，使得“借地权的物权化”逐步朝着“租赁权的多样化”而转变，并于1991年颁行了统一的《借地借家法》。

1991年的《借地借家法》最大特点在于将原有的《借地法》《借家法》以及《建筑物保护法》做了统一，但《借地法》仍未被废止，依旧是现行法，因此出现了《借地借家法》和《借地法》并存的罕见局面。对于此次改革，日本民法学界分为对立的两派，一派大力赞扬新法的统和性，认为《借地借家法》朝着法制统一之方向前进了一大步，另一派则认为，三部法律的统合只是形式上的，根本缺乏将其统合的理论依据。

《借地借家法》上的借地权与《借地法》相比，其不同之处主要体现在定期借地权化和期间短小化两个方面。之前改革中借地权物权化的思路极大损害了土地所有人的利益，设定定期借地权并于借地期间届满之后得以顺利收回土地，可以维护土地所有权人的利益；同时定期借地权期间长于普通期间，以便借地权人能够在相对长的时间内实现对土地的稳定利用，此举也是对借贷双方利益的一种平衡。《借地法》上的借地权存续期间比较长，尤其是坚固建筑物仅更新一次，借地期间就可达90年，《借地借家法》上的普通借地权法定存续期间仅为30年，不再有坚固与非坚固建筑物的区别，且《借地借家法》的正当理由更为明确，贷地人更容易主张自己收回土地的权利，便于维护土地所有人的权利。总之，《借地借家法》上的借地权尽管在性质上更加难以分辨，难以将之归于物权或者债权的任何一方，但其具有强大的实务精神，在应对日本复杂的借地实务方面，更具适应能力。

二、日本借地制度之解构

（一）借地权的对抗要件

日本借地制度的对抗要件为借地上建筑物的登记，根据《建筑物保护法》和《借地借家法》的规定，借地权对抗力需具备两个要件，即为：地上存有建筑物且地上建筑物为借地人所有并已做登记。

《建筑物保护法》为借地权选择了这样一种登记模式：不是对借地权赋予单独的登记对抗资格，而是通过对建筑物所有权的登记而实现借地权的对抗力。在日本《不动产登记法》上，土地与建筑物分属独立的具有法律处分之对象，登记簿上土地与建筑物分而登记之，故具备建筑物单独拥有登记对抗力的制度前提。

《借地借家法》于第10条第2款还规定了在建筑物灭失的情况下暂时的对抗力，即建筑物已灭失，在“借地权人将特定建筑物的必要事项、灭失之日与建筑物新建的意思在土地上明显可见之处予以揭示”情形下，借地权仍旧保有对抗力，此处于明显之处树立的告示牌，起到的是虚拟建筑物的作用。但这种对抗力具有暂时性，限于建筑物灭失之日起两年内再建建筑物，并且该建筑物已经登记的情形。

日本借地法律早期采用将作为土地使用权的借地权设计为建筑物所有权之从权利的方法，《借地法》第2条规定，建筑物在借地权期间届满前朽坏的，借地权随之灭失，自然也就失去其对抗力。《借地借家法》的规定反应出立法者因意识到借地权本身的独立经济价值而逐渐承认了借地权在建筑物毁朽或者灭失之时，亦可因符合特定构成要件（如设置虚拟建筑物）的方式存续。

（二）借地权的存续期间

虽然借地权中存在地上权与土地租赁权两个性质不同的分支，但在存续期间问题上，《借地权》与《借地借家法》仍予以统一规定。在借地权出现以前，民法典体系下的地上权在存续期间上没有限制，土地租赁权受20年最长期限的限制⑥。借地制度出现后，《借地法》等特别法延长了以建筑物所有为目的的土地使用权的法定最短存续期。《借地法》规定：在约定期限的定期租赁中，最短租赁期限视所建房屋性质坚固与否分别为30年和20年；如果租赁未约定期限，期限由法定。法定期限同样视所建房屋坚固与否分别为60年和30年。此后，《借地借家法》将法定存续期间统一为30年，建筑物不再进行坚固与否的区分，且该法定期间被确立为约定存续期间的下限。此规定结束了《借地法》中法定存续期间和最短约定期间的二元分立，立法技术上更加简洁，操作更加方便。

（三）借地关系中的更新权制度

借地关系的更新，即为借地契约的更新，指在借地权存续期间届满后，借地人向贷地人请求以原契约为基准进行更新，贷地人无正当理由不得拒绝借地人之请求的制度。从《借地法》第4条推知，更新权的构成要件包括：当事人之间存在长期而稳定的借地关系；原初借地权已然消灭；借地权消灭时土地上存有建筑物；不存在阻却更新的正当事由。对于更新后的法定期间规定为：“当事人更新合同的，借地权的存续期间以更新之日起计算，坚固建筑物为30年，非坚固建筑物为20年”。《借地借家法》在总结《借地法》施行以来的司法经验及学说积淀的基础上，作出了一系列的变更。首先是更新后借地權法定最短存续期间的限缩，不再坚持坚固建筑物与非坚固建筑物的区分，更新后借地权最短存续期间统一为10年，不过倘若为初次更新，则法定最短存续期间为20年。其次是，正当理由的明晰化。《借地法》上的正当理由并无明确规定，实务中加重了贷地人对正当理由要件的证明责任，有鉴于此，《借地借家法》对正当理由判定标准进行了明晰化处理，在第6条设定了土地所有人自己使用的必要性、与借地相关的过去情事（诸如权利金与更新金的收受、承租人的土地利用期间、租金的支付情况、契约存续期间的背信行为等）、土地利用状况（包括借地上是否存有建筑物，建筑物的种类用途、构造规模、老朽程度等）以及贷地人给付一定的立退金作为代价收回土地的声明这四种正当理由的类型。

（四）定期借地权制度

20世纪90年代，日本地价高昂，尽管随着地价的攀升，借地权的对价也随之上涨，但基于土地投机心理，土地所有权人为了等待地价上涨至合适价位后而出让，便减少了为他人设定借地权的意愿。由此在这种背景下，《借地借家法》设定了定期借地權制度来促进借地供给。该制度意味着一旦借地期间届满，借地人必须将土地返还给借地权设定人，确定了借地权设定人收回土地的权利。在这个制度中，又分为一般定期借地权、事业用定期借地权与附有建筑物让与特约之定期借地权三种具体类型。

一般定期借地权的特点在于没有对其用途进行限定，只需要其存续期间被设定在50年以上即可⑦，50年的规定目的在于实现借地人在较长时间内用地的安定性。且借地契约不能更新、借地期间不能因建筑物建造而延长，借地人不得提出建筑物买取请求，并要求以书面形式确定特约内容。事业用定期借地权是专门用于非居住事业的以建筑物所有为目的的，且存续期间在10年以上50年以下的定期借地权，同样借地契约不得更新、借地期间不因建设建筑物建造而延长且不得提出建筑物买取请求权，并必须以公证证书的形式确定特约内容。附有建筑物让渡特别约定的定期借地权乃指在借地权设定后30年以上确定期间经过的，借地权即告消灭，同时借地人有权基于借地契约订立时的特约请求贷地人以相当对价购买借地上属于借地人的建筑物的定期借地权。定期借地权制度提高了借地供给量，缓和了借地人与贷地人之间的利益冲突，以更灵活的方式适应各方的用地需求。定期借地权在性质上较民法典上的土地租赁权为近，而较普通借地权为远，固然带有明显的土地租赁权性格，但因其具有期间长期性的底线性立法干预，故而可称其为具有弱物权性格的、在性质上仍应归属债权体系的土地租赁权。

三、日本借地制度之启发

（一）房地二元主义之思考

在日本民法中，土地及定着物为两个独立的不动产。根据日本《不动产登记法》的规定，建筑物必须与土地分开登记，是独立的所有权客体。在任何情况下，它都不能被土地所有权吸收。同一人对土地及土地之上的建筑物拥有所有权时，土地及土地之上的建筑物只能分别成为所有权的客体。日本将地上权和地上物所有权分开来与日本的国情相关，过去，日本的建筑物大多是木质结构，建筑物拆除后只要再做一点加工，即可在另一块土地上恢复原来的建筑。而且地上权的标的是竹木，竹木与土地的分离是很容易的，地上权人虽然拥有地上物的所有权，但是地上权与地上物所有权是两项分别的权利，不存在从属关系，权利人可以将地上权或者地上物分开转让。

当下，中国对于房屋与土地是否是两个独立的物并没有作出明确的规定，但因为我国土地所有权属于国家和集体，个人无法享有土地所有权，而房屋所有权可属个人所有，由此可以断定，土地所有权和房屋所有权被推定为两个物。而我国采用的“房地一体”主义，指的不是房屋与土地的结合，而是房屋所有权和土地使用权的结合，二者在流转、抵押过程中必须是一体的。法律既要求房屋所有权人和土地使用权人主体一致，又要求两个权利须一同处分，此举减少了房地分离导致的纠纷，避免了法律关系复杂化，但也加大了房地产转让、抵押、出租的难度。又因为了防止农业用地无限度的转变为城市建设用地，我国在土地用途方面进行管制，这也对房产的转让形成一定的阻碍。在我国的特殊国情下，坚持房地一体主义的原则是正确的，但应允许当事人之间做出相反约定，并在产权制度方面进行修正，以促进投资、活跃市场。

（二）期满后更新制度之反思

从比较法的角度，日本借地关系中的更新权制度颇具借鉴意义。目前我国物权法规范体系中并没有完全解决用益物权届满后土地上建筑物应如何处理以及土地使用权是否可得续期的问题。关于建设用地使用权届满后的法律后果，我国现行法律法规主要体现在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产管理法》和《物权法》中。《物权法》第149条规定了对于住宅建设用地，到期后可以自动续期，非住宅建设用地，使用权期限届满后仍按照以前的法律规定办理。如此规定，导致关于续期期限、可续期次数、续期费用等问题都无法找到明确回答。且在地上建筑物的归属上，选择了委任性规范的方式，依照其他法律或行政法规处理。此种模式既导致法律条文内容不完整，存在疏漏，有逃避矛盾之嫌，还使现有法律规定中不合理之处被保留了下来。另外在地上建筑物处理的实际操作中，一开始与土地出让方作出约定的往往是建筑物开发商，当开发商将房屋售出后，所有权转移到业主手中，当地上建筑物面临到期问题时，当初签订合同的开发商不能代替现业主的意思，所谓的“约定优先”就失去了本来的意义。故，私认为我国可以效仿日本借地权的诸规定，完善包括非住宅建设用地在内的建设用地所有权更新制度，赋予使用权人更新请求权、建筑物买取请求权等权利。

（三）定期借地权制度之借鉴

日本借地关系中的定期借地权制度由于其性质更偏向于债权体系中的土地租赁权，因此可以在我国土地租赁权制度的发展中加以借鉴。我国的土地租赁制度起步较晚发展也比较缓慢，在1988年的宪法修正案中，推出土地租赁制度，作为一种获得土地使用权的法定方式。在1999年发布的《规范国有土地租赁若干意见》中规定，国有土地租赁指“国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政管理部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是国有土地出让权出让的补充。”

至于国有土地租赁权的期限，主要受到两个方面的限制，一方面国有土地租赁权作为一般租赁权受到《合同法》的限制；另一方面，国有土地租赁权作为特殊的租赁权受到有关土地方面立法的限制。我国《合同法》第214条规定：“租赁权不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”但土地租赁关系不同于债权体系中的一般租赁权，它包含两个相互独立的法律关系：一是自双方当事人签订租赁合同时产生债权关系；二是自出租人交付租赁物时，承租人获得支配土地的权利，产生物权关系⑧。且相较于一般的租赁关系，由于对不动产的使用总体投入较大、更换用地成本较高，对不动产租赁进行20年的最长期限限制，会造成土地上建筑物的浪费，也可能会导致出租人与承租人之间的利益失衡。在固有土地租赁合同租期的长短方面，我国应当统一规范立法，在平衡土地所有者与使用者利益的基础上，借鉴日本定期借地权的相关规定，可根据地上物的用途进行区分，对租期进行明确界定，充分发挥土地租赁的特色。

[注释]

①铃木禄弥.借地法[M].日本：青林书院，1984：17.

②山田卓生.借地借家立法及立法学[N].法律时报，2009.

③稻本洋之助，小柳春一郎，周藤利一.日本土地法：历史与现状[M].日本：成文堂，2009：22.

④沈宏峰.日本借地权制度研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2011.8.

⑤铃木禄弥.借地法[M].日本：青林书院，1984：49.

⑥稻本洋之助，泽野顺彦.注释借地借家法[Z].日本评论社，2010.13.

⑦渡边晋.最新借地借家法解说[Z].住宅新报社，2010：180.

⑧李玉基.不动产性质权初探[J].西北师范大学学报（社会科学版），2004，3：74.

[参考文献]

[1]沈宏峰.日本借地权制度研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2011.

[2]王书江译.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000.